Se ofrece a continuación un análisis de urgencia respecto del Informe de la Comisión Europea sobre la investigación sectorial que ha llevado a cabo en torno al comercio electrónico, publicado el 10 de mayo de 2017. La Comisión no entiende necesaria la actualización de la normativa al respecto, pero el Informe proporciona nuevas pautas de actuación para que las empresas eviten llevar a cabo prácticas anticompetitivas.

En mayo de 2015, tras comprobar el auge que estaba teniendo en la Unión Europea el comercio electrónico, la Comisión Europea comenzó una investigación sectorial para identificar posibles prácticas restrictivas de la competencia en las relaciones entre los diferentes actores de la economía digital. Tras un proceso de investigación y consulta pública a los interesados del informe preliminar, emitido en septiembre de 2016 (ver aquí), la Comisión ha publicado el Informe final en el que resume sus principales preocupaciones al respecto.

El Informe está dividido en dos apartados: el relativo a la distribución de bienes de consumo, tales como productos textiles o electrónicos, y el relativo al comercio electrónico de contenidos digitales, en el que se han analizado tanto las prácticas de los distribuidores de productos audiovisuales o musicales en formato digital, como las de los titulares de los derechos sobre esos productos.

Las principales conclusiones alcanzadas respecto de los bienes de consumo son las siguientes:

  • La Comisión Europea ha detectado una elevada utilización, en el marco de sistemas de distribución selectiva, de la imposición al distribuidor de la obligación de tener una tienda física para poder operar una tienda online. Se trata de un requisito admitido por la normativa de competencia, por cuanto busca la mejora cualitativa de la distribución; sin embargo, se han identificado determinados supuestos en los que la única finalidad de esta imposición es excluir a aquellos operadores que solo tienen presencia online, lo que podría implicar una infracción del Derecho de la competencia.
  • También en el marco de sistemas de distribución selectiva, la Comisión considera que la práctica recurrente por la cual fabricantes o proveedores prohíben a los distribuidores minoristas la venta de sus productos a través de plataformas de terceros (marketplaces como Amazon) no se trata de una restricción especialmente grave, de forma que su compatibilidad con la normativa de competencia debe ser evaluada en cada caso concreto. En esta materia, sin embargo, está pendiente de conocerse la postura que adopte el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la resolución del asunto Coty (ver aquí).
  • El Informe advierte que el incremento de la transparencia en precios que ha implicado el comercio online es positivo para los consumidores, pero puede permitir a los fabricantes monitorizar el cumplimiento de los precios de reventa “recomendados” por parte de sus distribuidores o incluso facilitar la colusión entre estos últimos, lo que en ambos casos supondría una alineación de precios de los productos de una misma marca.
  • La Comisión Europea parece relajar su posición sobre los sistemas de doble precio según la venta se produzca en tienda física o en Internet. En el Informe se mantiene que, en determinadas circunstancias, imponer precios de cesión diferentes a un mismo distribuidor minorista dependiendo del canal de venta (offline / online) podría estar justificado (por ejemplo, para compensar inversiones y evitar problemas de free-riding). Además, se clarifica que establecer distintos precios de cesión a diferentes distribuidores minoristas es una práctica habitual en mercados competitivos.
  • Por último, y ante el incremento que el comercio electrónico ha supuesto en cuanto a la recopilación de datos de diferentes operadores, la Comisión advierte que el intercambio de datos sensibles, como precios o cantidades, entre plataformas (marketplaces) y vendedores, o entre fabricantes con tiendas propias y sus minoristas, puede dar lugar a intercambios prohibidos de información cuando estos sean competidores directos.

En cuanto al contenido digital, el Informe advierte de que la concesión de licencias puede plantear problemas de competencia en relación con tres aspectos distintos: (i) el medio para el que se conceden; (ii) su duración y ámbito geográfico; y (iii) las formas de pago establecidas.

  • Con respecto a los medios para los que se otorgan los derechos, es común que las licencias sean otorgadas de forma empaquetada, esto es, para el uso de los contenidos en distintos medios de forma conjunta (por ejemplo, online, por satélite y terrestre). El Informe indica que este tipo de licencia empaquetada puede impedir la entrada de nuevos competidores cuando sea adquirida por operadores tradicionales que no la exploten en los diferentes medios cubiertos por la licencia.
  • La duración de los acuerdos o su ámbito geográfico también pueden suponer un desincentivo para la entrada de nuevos competidores o expansión de los ya existentes. Este efecto se producirá, en particular, cuando las licencias se concedan de forma exclusiva por periodos muy amplios o respecto de ámbitos geográficos determinados y exista la posibilidad de renovarlas sin entrar en nuevas negociaciones.
  • La forma de pago de estas licencias también tiene implicaciones desde la perspectiva de competencia. La Comisión Europea entiende que el hecho de solicitar pagos adelantados, garantías mínimas o cuotas fijas independientemente de los usuarios finales puede beneficiar a los actores ya establecidos en el mercado (que ya tienen capacidad para afrontar estas inversiones) pero limitar el acceso o aparición de otros nuevos.