经过广泛的讨论和征求意见,最高人民法院于2019年11月8日发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“《九民纪要》”),其最终定稿涉及12个方面共130条,对目前民商事审判中的诸多疑难法律问题做出了裁判思路的统一。环球律师事务所结合我们自身业务经验,推出关于《九民纪要》的系列经验分享文章,将我们在金融资管领域、PE/VC投融资领域、公司治理以及民商事争议解决及民刑交织领域等诉讼及非诉法律业务的相关经验及对法律规定的理解,用文字进行分享,希望对各位读者有所裨益。

前言

在市场经济活动中,公司为他人提供担保是非常常见的现象,且自2005年修订《公司法》起,关于公司为他人提供担保的程序规定就纳入了《公司法》作为第十六条,至今未作出修改。与公司对外担保的普遍发生相应的是由此引发的数量繁多的纠纷案件,然而司法实践对《公司法》第十六条的理解与适用存在分歧,导致该类型案件的裁判思路及结果并不统一。

2019年11月8日,最高人民法院发布了《九民纪要》。《九民纪要》的出台对统一裁判思路,规范法官自由裁量权,增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性,提高司法公信力具有重要意义。在《九民纪要》“关于公司为他人提供担保”部分,最高人民法院以《公司法》第十六条关于公司对外担保的规定为基础,对公司对外提供担保的效力认定问题进行了阐述,明确了“法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表,人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定,区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力:债权人善意的,合同有效;反之,合同无效”的基本原则,并为判断债权人是否善意提供了指引。

本文将结合《公司法》第十六条的规定及以往司法实践观点,对《九民纪要》提出的公司对外担保的效力认定指引进行解读,并在此基础上就公司对外担保实务操作提出建议,以期对读者有所帮助。

一、《九民纪要》之前司法实践中认定公司对外担保效力的主要观点

《公司法》第十六条规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;……公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”该条明确规定了公司���外担保应当根据担保对象的不同由公司相应的机关进行决策。但是,在司法实践中,由该条规定引发的“公司对外担保是否必须有决议”,换言之没有公司决议是否必然导致担保合同无效的问题,一直存在争议。归纳起来,主要有两类观点:

1. 以往受到较多采纳的观点是将《公司法》第十六条定性为管理性规范或效力性规范,并以此为出发点,认定公司对外担保的效力。进而,前者认为公司决议系公司内部程序,不能约束第三人,故是否有公司决议并不影响公司对外担保的效力;而后者则认为无公司决议将导致公司对外担保无效。大量公司对外担保案件司法裁判采用了前一观点,并对实务操作产生重要影响,甚至形成了“股东(大)会、董事会就公司对外担保形成的决议属于公司内部决议,原则上不应当影响担保合同效力”的认知,且债权人在审查公司担保时往往只关注签署担保合同而忽略了公司决议。但是,将《公司法》第十六条定性为管理性规范、进而认定公司对外担保不受有无公司决议的影响的观点,会导致《公司法》第十六条被架空、缺失实际意义。

2. 另一种观点是代表权限制规范说,即公司法定代表人以公司名义对外提供担保受公司决议的限制,未经公司决议对外提供担保为越权代表,进而需根据《合同法》的有关规定判定公司对外担保的效力。例如,2018年8月9日印发的《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释(稿)》第一条规定了“除公司有权决议机构在法庭辩论终结前依法作出同意为他人提供担保的决议和构成第六条所规定的表见代表外,公司的法定代表人或其授权人员未按公司法第十六条第一款、第二款的规定以公司名义为他人提供担保,公司依照合同法第五十条等规定,主张担保合同对其不发生效力的,人民法院应予支持”,便是以该观点为基础,虽然截至目前其仍未能成文颁布,却已经体现出了司法实践中对于公司对外担保的审判思路似有向该观点转变的趋势。值得注意的是,在该解释(稿)中以公司名义对外担保事项中的表见代表不仅适用于公司的法定代表人,还适用于法定代表人授权的其他人员,这一点与之后发布的《九民纪要》似存在一定差异。

就公司对外担保的效力问题,《九民纪要》第17条指出“为防止法定代表人随意代表公司对外提供担保给公司造成损失,损害中小股东利益,《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定,担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源”,显然是以前述第二种观点为基础。

二、对《九民纪要》中公司对外担保效力认定指引的解读

《九民纪要》认为,未经公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议,法定代表人擅自以公司名义为他人提供担保的,构成越权代表,并按照《合同法》第五十条的规定,区分订立担保合同时债权人是否善意分别认定合同效力。由于《九民纪要》明确以债权人是否善意作为认定无真实有效的公司决议情况下法定代表人以公司名义对外担保效力的标准,如何判断债权人是否善意,则成为接下来需要重点关注的问题。对此,《九民纪要》也提供了颇为详尽的解答。

1. 不审查任何决议即非善意以及确定的四种例外情形:除非有《九民纪要》规定的四种例外情形,在债权人没有审查任何公司决议的情况下,债权人当然不能被认定为善意;而在四种例外情形下,即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议,也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示,合同有效

根据《九民纪要》第18条及第19条的规定,除非存在第19条规定的四种例外情形,债权人能够证明其订立担保合同时对股东(大)会决议或董事会决议进行了必要审查,才能被认定为善意。基于此,债权人未审查或不能证明曾审查任何公司决议,将被认定为非善意,进而担保合同将被认定为无效。

而在第19条规定的四种情形下,实际上债权人不负有公司决议的审查义务,即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议,也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示,合同有效。这四种情形具体来说包括:

1)公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司,或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构。

我们理解,对于此类公司,对外提供担保是公司的日常经营事项、收入来源,债权人与之签订担保合同系正常业务往来,并无必要要求公司机关对此作出决议,不属于《公司法》第十六条的调整范围。且此类公司需签署大量担保合同,如果要就每一笔对外担保作出决议,亦会给公司增加不必要的负担。

2)公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保。

我们理解,在此种情况下,由于公司所控制的公司经营所得收益将通过股东分红等形式反馈到公司,其对外提供担保一般不会损害中小股东利益,故不强制要求作出公司决议。

3)公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系。

我们理解,公司与主债务人之间相互担保,实际上存在互惠关系,一般可以认为符合其自身利益,故不强制要求作出公司决议。

4)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

这种情况下,可以推定担保合同已经通过了公司股东(大)会决议批准。但是,值得注意的是,根据《公司法》第十六条之规定,如公司提供关联担保,则关联担保牵涉的股东不能参加股东会就该担保事项的表决,而《九民纪要》给出的这种例外情况并未作出关联担保和非关联担保的区分,那么如果关联担保牵涉的股东表决权在三分之二以上,由其签署的担保合同是否有效,仍值得慎重考虑。

2. 认定债权人善意的一般标准:非《九民纪要》规定的四种例外情形下,债权人需证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了形式审查,同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定,才能认定为善意

在该情形下,《九民纪要》又按照公司提供关联担保和非关联担保来对债权人审查公司决议的义务予以具体区分。

在公司提供关联担保的情况下,由于《公司法》第十六条已经明确规定由股东(大)会决议,因此债权人应当审查股东(大)会决议,该问题目前来看已经没有争议。

在公司提供非关联担保的情况下,由于就担保事宜作出决议的公司机关是股东(大)会还是董事会将由公司章程予以规定,而《九民纪要》并不要求债权人审查公司章程,故根据《九民纪要》的意见,只要债权人能够证明其审查过公司决议且同意公司决议的人数和签字人员符合公司章程的规定即表明善意,而无所谓其所审查的公司决议为股东(大)会决议还是董事会决议,除非公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定。但我们理解,由于公司通过担保相关决议所要求的人数和签字人员亦规定在公司章程中,故债权人似乎必然需要查阅公司章程,如此一来,如果章程中规定的公司担保决议机关为股东(大)会,而债权人审查的决议为董事会决议,尽管该董事会决议确实符合公司章程的人数及人员要求,债权人恐怕也存在被认定为明知公司章程对决议机关有明确规定而否认其善意的风险。

同时,根据《九民纪要》的意见,债权人只需要对公司担保决议进行形式审查,“只要求尽到必要的注意义务即可,标准不宜太过严苛”。至于决议是否存在伪造或编造、决议程序是否违法、签章或签名是否真实以及担保金额是否超过法定限额,一般不会影响善意的认定,除非公司有证据证明债权人明知决议系伪造或变造。

此外,《九民纪要》还特别指出,债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同,人民法院应当认定有效。

3. 一个需要关注的问题:如担保合同由法定代表人之外的人员擅自以公司名义签订,其效力能否依据《九民纪要》提供的善意标准作出认定

结合第17条“法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表,人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定,区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同的效力”的表述,我们倾向于认为,如果严格按照前述内容解读,《九民纪要》相关规定似应仅适用于法定代表人擅自以公司名义对外担保的情形,如果系法定代表人之外的人员擅自以公司名义签订担保合同,担保合同的效力恐怕将不能依据《九民纪要》提供的“善意标准”作出认定。当然,这种观点是否符合《九民纪要》设定该条的目的还有待于最高人民法院进一步明确。

三、基于《九民纪要》对公司对外担保实务操作的建议

基于《九民纪要》中关于公司对外担保效力认定的指引,我们就公司对外担保实务操作有如下建议:

1. 对债权人(被担保人)而言,应在区分公司提供关联担保或非关联担保的基础上,对相关文件进行形式审查。

在公司提供关联担保的情况下,债权人应要求公司提供公司章程、相关的股东(大)会决议,并确认被担保的股东或者实际控制人支配的股东按照《公司法》第十六条的规定未参加股东(大)会决议表决且决议人数及人员符合公司章程规定。由于企业信用信息予以公示,公司股东较为容易获知,而实际控制人及其支配的股东,则需结合企业公示信息、公司主动披露的信息、第三方渠道信息予以综合判断。

在公司提供非关联担保的情况下,债权人应要求公司提供章程以及依据章程作出的决议,并结合章程判断作出决议的公司机关、签署决议的人数及人员是否符合公司章程的规定。

2. 对公司(担保人)而言,应严格规范公章的管理及使用,以争取避免相关人员在未经公司决议通过的情况下利用公章冒用公司名义签订对外担保合同。此外,公司应在章程中明确非关联担保的决议机关。如章程对此已有所明确,一旦出现争议,在债权人未取得章程规定的决议机关的决议时,公司可以据此主张债权人非善意。【完】