La Audiencia Nacional avala que el ‘software’ encaje en el concepto de “procesos de producción” aunque se desarrolle en sectores no industriales; y critica que se niegue el derecho a la deducción por los proyectos de ‘software’ con base en informes técnicos de Hacienda que contienen valoraciones jurídicas.

Desde hace varios años, la Inspección tributaria discute la aplicación de la deducción por actividades de investigación y desarrollo (I+D) e innovación tecnológica (IT) que regula la Ley del Impuesto sobre Sociedades. En particular, cuestiona de forma repetida la deducción en relación con los proyectos de software que, en general, se encuadran en el ámbito de la innovación tecnológica. Para ello, la Inspección viene sustentando sus conclusiones en informes emitidos ad hoc por el departamento de informática de la propia Agencia Tributaria.

Si bien en dichos informes no se suele cuestionar que los proyectos de software constituyan IT cuando el contribuyente ha obtenido informes motivados del Ministerio de Ciencia e Innovación (antes Ministerio de Economía y Competitividad), la base de la deducción se reduce prácticamente a cero porque se entiende que los gastos de los proyectos, en general, no encajan dentro de los incluidos como “base de la deducción” en el artículo 35.2.b).1º y 2º de la ley. En estos apartados se indica que forman parte de la base de deducción:

a) Las actividades de diagnóstico tecnológico tendentes a identificar, definir y orientar soluciones tecnológicas avanzadas.

b) El diseño industrial y la ingeniería de procesos de producción (incluyendo la concepción y elaboración de planos, dibujos y soportes destinados a definir los elementos descriptivos, especificaciones técnicas y características de funcionamiento necesarios para la fabricación, prueba, instalación y utilización de productos), entre otros.

A estos efectos, la Inspección viene entendiendo que los gastos incurridos en los proyectos de software, o bien no se incluyen en ninguno de los conceptos anteriores, o solo lo están en la parte que se refiere al “diagnóstico tecnológico” y no en los “gastos de desarrollo” de los proyectos. A estos efectos, la tesis de la Inspección se sustenta en que cuando la norma hace referencia a “procesos de producción”, lo hace a los procesos de producción del sector industrial.

En sentencia de 1 de julio de 2021 (recurso 120/2018), la Audiencia Nacional admite, frente a ello, (i) que la deducción por IT se puede aplicar a proyectos de software en sectores no industriales (en concreto, en la sentencia se analizaba un software bancario); y (ii) que en la base de la deducción se incluyen tanto los gastos de diagnóstico como los de desarrollo del proyecto. Ya se había pronunciado en sentido similar en su sentencia de 12 de mayo de 2021 (recurso 1087/2017), en la que afirmó que “tampoco puede decirse que el desarrollo del software en el ámbito bancario se limite al diagnóstico tecnológico”.

Critica además la Audiencia Nacional que la Inspección base sus conclusiones en informes técnicos en los que se realizan valoraciones jurídicas y en los que, indirectamente, aunque se dice discutir la base de la deducción, realmente se está cuestionando que los proyectos de software puedan encajar en el ámbito de la IT, incluso cuando el contribuyente ha aportado los informes del Ministerio.

Posteriormente, en su sentencia de 7 de julio de 2021 (recurso 286/2018), también referida a proyectos de software bancario, la Audiencia Nacional recuerda que, aunque los informes del Ministerio solo vinculan a la Administración en cuanto a la calificación de la actividad como de I+D o de IT, no se puede desconocer que en estos informes el Ministerio también se puede pronunciar sobre los gastos que forman parte de la base de deducción como parte de su “labor de fiscalización”, en el sentido defendido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de marzo de 2016 (recurso 2799/2013); y, por tanto, estos informes tienen, en relación con esta cuestión, “un valor, una significación y una relevancia que no cabe ignorar ni desconocer”.