Aanbestedingsrecht

Procederen als inschrijver na een verloren aanbesteding was al niet eenvoudig, en 2018 lijkt daar niet heel veel verandering in gebracht te hebben: het percentage zaken dat door inschrijvers gewonnen wordt ligt nog steeds op ongeveer 1/3 van het aantal aangespannen zaken. Ook wees het Hof van Justitie in 2018 het Tirkkonen arrest, waarin de lijn van het Falk Pharma arrest werd bevestigd. Kort gezegd, komt die lijn erop neer dat geen sprake is van een overheidsopdracht in de zin van de Europese aanbestedingsrichtlijnen, indien de aanbestedende dienst geen keuze maakt voor één of meerder inschrijvers op basis van specifieke gunningscriteria, maar enkel geschiktheidseisen en minimumeisen toepast. Het biedt mogelijkheden voor een aanbestedende dienst om een aanbestedingsplicht te vermijden, maar toch uit te komen op één enkele partij die de opdracht gaat uitvoeren. Tegelijkertijd blijven aanbestedende diensten wel verplicht op grond van de Aanbestedingswet – ook als het niet om een overheidsopdracht in de zin van de richtlijn gaat – om bepaalde aanbestedingsrechtelijke beginselen toe te passen, maar niet in dezelfde mate als bij een overheidsopdracht. Een en ander schept naar onze mening rechtsonzekerheid en creëert mogelijk negatieve prikkels voor aanbestedende diensten om (een deel van) hun aanbestedingsplicht te omzeilen. De Hoge Raad wees in 2018 arrest in de “abri concessie” zaken, die speelden in Eindhoven en Rotterdam, en oordeelde dat de toets voor het aannemen van een grensoverschrijdend belang toch niet zo strikt is als veel aanbestedingsjuristen meenden af te kunnen leiden uit het Europese Technoedi arrest. 2019 zal onder meer moeten gaan uitwijzen of de actieagenda Beter Aanbesteden die staatssecretaris Keijzer in 2018 aankondigde nu ook daadwerkelijk zoden aan de dijk gaat zetten.

Zowel op Nederlands als op Europees vlak waren er veel interessante mededingingsrechtelijke ontwikkelingen in 2018. In 2018 bleven – in vergelijking met 2017 – meer boetes die de ACM had opgelegd vanwege kartelvorming in stand bij het CBb. Wel moest de ACM haar huiswerk overdoen betreffende haar marktanalysebesluit inzake PostNL, omdat zij niet voldoende onderzocht zou hebben of digitale communicatie onderdeel uitmaakte van dezelfde markt als fysieke post. Dat onderzoek verrichtte de ACM alsnog en eind 2018 kwam de instantie met een nieuw ontwerp analysebesluit waarin opnieuw toegangsverplichtingen werden opgelegd aan PostNL. Het ligt in de lijn der verwachting dat dat besluit weer voor de nodige discussie zal zorgen in de postsector. De ACM kreeg voorts wat kritiek te verduren dat zij als mededingingsautoriteit onvoldoende zou hebben opgetreden de laatste jaren. Die kritiek lijkt zij zich te hebben aangetrokken, want voor het eerst sinds lange tijd waren er weer berichten over bedrijfsbezoeken van de ACM in verband met mogelijke overtredingen van de Mededingingswet. Wellicht houdt een en ander verband met de nieuwe voorzitter van de ACM, Martijn Snoep, die Chris Fonteijn opvolgde. Die laatste sprak met enige regelmaat een voorkeur uit voor het aangaan van een dialoog met ondernemingen in plaats van het onmiddellijk opleggen van sancties. De hiervoor genoemde bedrijfsbezoeken houden verband met een gebied waar de ACM zich tot nog toe altijd redelijk terughoudend opstelde: verticale overeenkomsten. Dit lijkt toch ook verband te houden met de hernieuwde interesse van de Europese Commissie voor dit onderwerp.

Verschillende grote elektronicamerken werden door de Commissie in 2018 beboet voor overtredingen van het kartelverbod van artikel 101 lid 1 VWEU, omdat zij hun wederverkopers online (minimum-)verkoopprijzen oplegden. Aan het eind van 2018 werd bekend dat modemerk Guess door de Commissie werd beboet voor het beperken van haar retailers op het gebied van online verkoop en verkoop in andere landen aan consumenten. In het persbericht verwijst de Commissie expliciet naar de onlangs in werking getreden verordening inzake geo-blocking, die het ondernemingen kort gezegd verbiedt om gedrag te vertonen dat het consumenten onnodig moeilijk maakt om in een ander EU-land producten te kopen. Daarmee lijkt de Commissie ook een voorschot te nemen op de consultatie van de Groepsvrijstellingsverordening voor verticale overeenkomsten die onlangs bekend werd gemaakt. En dat is niet het enige wat de Commissie in 2019 op mededingingsvlak in petto heeft. Google is al in 2017 en 2018 beboet voor misbruik van haar machtspositie in de context van winkelvergelijkingssites en haar Android systeem. Driemaal is scheepsrecht, want Google lijkt in 2019 ook nog een boete te krijgen voor het misbruiken van haar machtspositie om haar advertentieplatform AdSense te bevoordelen. Ontwikkelingen te over dus in beide rechtsgebieden.