Newsletter Empresa Familiar - Noviembre 2018

2018

Noviembre

NEWSLETTER EMPRESA FAMILIAR

Anlisis Perspectivas - Actualidad Resoluciones Sentencias - Consultas

NDICE

1. Perspectivas

1.1 A los socios minoritarios se les humedece la plvora

1.2 Un nuevo escudo para la defensa del protocolo familiar

1.3 Las 10 preguntas bsicas que me he de hacer para elaborar un buen testamento

1.4 Residencia fiscal en Espaa: cmo se cuentan los 183 das y qu significa "centro de intereses econmicos"?

1.5 El concepto de grupo a efectos concursales abarca los casos de control de las sociedades por una persona fsica

2. Sentencias, resoluciones y consultas

2.1 Mercantil y Civil

2.2 Tributario

EMPRESA FAMILIAR Noviembre 2018

1. Perspectivas

1.1 A los socios minoritarios se les humedece la plvora

Manuel Cortizo Garca

Si bien la vigencia del derecho de separacin de socios en ausencia de reparto de dividendos (artculo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC)) ha sido objeto de sucesivos vaivenes, beneficiando en unos casos a los socios mayoritarios y, en otras, a los minoritarios, parece que un inminente cambio en el tenor literal del artculo acabar inclinando la balanza a favor de los mayoritarios.

Recordemos que el artculo 348 bis, que regula en derecho de separacin del socio por falta de reparto de dividendos, ha sido siempre una disposicin controvertida, tanto, que entr en vigor el 2 de octubre de 2011 y su vigencia apenas se mantuvo durante nueve meses, hasta el 24 de junio de 2012, momento en que se suspendi su aplicacin, vindose prorrogada dicha suspensin hasta el 31 de diciembre de 2016. Sin embargo, y contra todo pronstico, el 1 de enero de 2017 dicho artculo volvi a entrar en vigor, como consecuencia del contexto poltico del momento, que no propici el consenso necesario para una nueva prrroga de su suspensin y, tambin contra todo pronstico, pues no eran pocos los que auguraban su suspensin o incluso derogacin, ha mantenido su vigencia hasta la actualidad.

Para entender la problemtica que ha generado esta norma hay que remontarse a la poca anterior a su promulgacin y tener en cuenta dos cuestiones. La primera, que el derecho a participar en las ganancias de la sociedad era un derecho econmico de los socios reconocido en la ley, pero no era equivalente al derecho a recibir un dividendo, una participacin concreta o peridica de las ganancias que fuese directamente exigible por el socio, puesto que la decisin sobre la forma, cantidad y momento en que se reparten los beneficios, recaa exclusivamente en la junta general. Y la segunda, que el derecho de separacin de la sociedad es un derecho excepcional, limitado a causas legales tasadas o causas estatutarias perfectamente definidas y aprobadas con el consentimiento de todos los socios.

Sobre esta base, y con mayor incidencia en empresas familiares o en sociedades con una alta conflictividad social entre grupos mayoritarios o de control y grupos minoritarios de socios, se generalizaron situaciones de abuso de poder por parte de la mayora, que restringa el acceso de los socios minoritarios a cualquier aprovechamiento econmico de su condicin de socios por la va de la negativa sistemtica e injustificada al reparto de dividendos, aun cuando los resultados lo permitiesen y no existiesen circunstancias econmicas o coyunturales que lo desaconsejasen. Situacin que, a menudo, se ve agravada por el hecho de que los socios mayoritarios controlan los rganos de administracin y obtienen rditos de la sociedad a travs de la remuneracin como administradores, empleados o prestadores de servicios. Y es precisamente para luchar contra estas situaciones para lo que se promulg el artculo 348 bis, que naci como una medida de proteccin a los socios minoritarios frente a las situaciones de abuso de la mayora, dotndoles de un arma de gran poder en situaciones de conflicto y desamparo econmico.

Y el arma es poderosa precisamente por las carencias del propio artculo, porque es una norma muy plana o abrupta que se ha configurado como un resorte semiautomtico que no contempla excepciones y no tiene en cuenta el inters social, la situacin financiera o estratgica de la compaa ni la coyuntura econmica. Con el tenor actual, dota a los minoritarios de mayor poder, invirtiendo el tradicional control de los mayoritarios sobre la decisin del reparto de dividendos al permitir a los socios de una sociedad no cotizada separarse de la sociedad de manera automtica

2

EMPRESA FAMILIAR Noviembre 2018

por la falta de distribucin de los beneficios sociales, siempre que el socio hubiese votado a favor del reparto y la junta general no hubiese acordado la distribucin como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotacin del objeto social que fuesen legalmente repartibles.

En este sentido, y obviando defectos evidentes de tcnica legislativa, la norma ha sido muy criticada por ser contraria a la libertad de empresa, por frenar la inversin en procesos de expansin o porque no tiene en cuenta las circunstancias econmicas y contractuales de la compaa, abocndola a incumplir pactos como podran ser, por ejemplo, los de moderacin salarial condicionados al compromiso con los trabajadores de limitacin de dividendos, o los acuerdos de financiacin o refinanciacin condicionados a la reinversin de beneficios y al no reparto de dividendos.

Asimismo, ha sido muy criticada porque tampoco tiene en cuenta la situacin econmica de la compaa que, pese a obtener beneficios, carece de la liquidez necesaria para satisfacer el dividendo mnimo legal o para restituir las aportaciones de sus socios en caso de que estos ejerciten el derecho de separacin, provocando la descapitalizacin de la empresa endeudada o incluso desencadenando la necesidad de solicitar el concurso de acreedores. Todo ello supone un importante elemento de coaccin en manos de los minoritarios, de manera que lo que naci como un lmite al poder de la mayora, puede, a la inversa, ser ejercitado por los minoritarios de forma abusiva para controlar la decisin sobre el reparto de dividendos y negociar otras concesiones que no podran obtener en atencin a su porcentaje de participacin en el capital social y a los mecanismos internos de toma de decisin, dando lugar a no pocos litigios desde su recuperada vigencia.

Pues bien, recogiendo el malestar de parte de la doctrina y de ciertos grupos de presin, el Grupo Parlamentario Popular present en noviembre de 2017 una Proposicin de Ley para modificar el artculo 348 bis LSC con la intencin de encontrar un equilibrio entre la sostenibilidad financiera de la sociedad y la legtima aspiracin de los socios a participar de los beneficios, eliminando el automatismo excesivo en su aplicacin, lo que fue acogido con preocupacin por los socios minoritarios en sociedades con conflictividad social y con jbilo por gran parte de la doctrina y determinados sectores empresariales, hacindose eco de ello en gran medida la prensa especializada. Pero como todo lo que rodea a este artculo es enrevesado, el pasado 14 de septiembre, y de manera tambin inesperada, la Mesa de la Cmara del Congreso acord la retirada de la proposicin de ley para la modificacin del artculo 348 bis, creando de nuevo incertidumbre y desasosiego entre los grupos de socios minoritarios y mayoritarios sumidos en conflicto.

Incertidumbre que se empieza a ver de nuevo despejada con la publicacin el pasado 26 de octubre, en el Boletn Oficial de las Cortes Generales, del Informe de la Ponencia del Congreso, en relacin con el Proyecto de Ley por la que se modifica el Cdigo de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditora de Cuentas, en materia de informacin no financiera y diversidad (procedente del Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre), que, en la lnea de la retirada proposicin de ley del Grupo Parlamentario Popular, recoge una modificacin del artculo 348 bis que se hace eco de las crticas de la doctrina y dulcifica la norma en favor de los mayoritarios

Con este objetivo, las modificaciones ms destacables sobre las que pivota el proyecto de ley y la nueva redaccin del artculo, son las siguientes:

Condiciona la aplicacin del artculo a que los estatutos sociales no dispongan lo contrario, convirtindola en una norma dispositiva cuando hubiera acuerdo unnime de los socios.

3

EMPRESA FAMILIAR Noviembre 2018

Exige un perodo ms prolongado de obtencin de beneficios para generar el derecho de separacin del socio en caso de no reparto de dividendos, proponiendo perodos de tres aos continuados de beneficios y obligando a reiniciar el cmputo de dicho plazo en caso de intercalar un ejercicio con prdidas.

Reduce el porcentaje mnimo de beneficios a repartir de un tercio a un veinticinco por ciento, permitiendo, adems, cumplir con dicho porcentaje en trminos de la media ponderada de los ltimos cinco ejercicios, de manera que el reparto pudiera ser menor en aquellos aos en los que, por ejemplo, las necesidades de inversin fuesen mayores o la liquidez de la compaa fuese menor.

La combinacin de esta medida con la anterior entraa una significativa relajacin de la norma puesto que el derecho de separacin del socio no surgira de manera automtica cada ejercicio en el que no se repartiese el dividendo, a lo que se aadira que la cuanta mnima a repartir, en todo caso, sera menor.

Elimina el polmico y discutido concepto de "beneficios propios de la explotacin del objeto social" que tantos problemas interpretativos ha generado y sobre el que han orbitado la mayora de los litigios derivados de la aplicacin del artculo, sustituyndolo, en aras de una mayor seguridad jurdica, por el derecho del minoritario a participar en el conjunto del resultado del ejercicio sin excepciones, es decir, incluidos los resultados extraordinarios o excepcionales, siempre que sean legalmente distribuibles.

Tiene en cuenta a las compaas en situacin de insolvencia, excluyendo de su aplicacin a las sociedades en concurso que hubiesen comunicado las negociaciones previstas en la ley concursal o hubieran alcanzado un acuerdo de refinanciacin que diera cumplimiento a las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislacin concursal.

Y excluye de su aplicacin, por ltimo, no slo a las sociedades cotizadas, sino tambin sociedades cuyas acciones estn admitidas a negociacin en un sistema multilateral de negociacin, como puede ser el MAB.

Por todo ello, a la luz de las ltimas propuestas legislativas que han sido objeto de tramitacin con el fin de reformar el artculo 348 bis, podemos concluir que las noticias no son buenas para los grupos de socios minoritarios disidentes en sociedades en conflicto, pues los vientos del cambio soplan a favor de la dilucin de lo que hasta ahora era un arma efectiva y poderosa para neutralizar los abusos de poder de la mayora.

1.2 Un nuevo escudo para la defensa del protocolo familiar

Luis Toms Garca Castelao

Una resolucin de la Direccin General de Registros y del Notariado abre la posibilidad de incluir el protocolo familiar en los estatutos sociales, lo que favorece su cumplimiento.

La Direccin General de los Registros y del Notariado (DGRN) ha dado un paso ms en la proteccin del contenido del protocolo familiar. A travs de su resolucin de 26 de junio de 2018 se prev la posibilidad de incluir el cumplimiento de un protocolo familiar en los estatutos sociales de la sociedad como prestacin accesoria impuesta a los socios, bajo pena de exclusin del socio firmante incumplidor.

4

EMPRESA FAMILIAR Noviembre 2018

El protocolo familiar es una til herramienta que permite a las empresas familiares articular su funcionamiento y gestin, regulando cuestiones fundamentales como la sucesin generacional, el acceso a la administracin de los miembros de la familia o la remuneracin de los mismos, pretendiendo dar solucin a situaciones de conflicto que podran poner en riesgo la continuidad de la empresa familiar.

Sin embargo, hasta la fecha, el contenido del protocolo familiar no tena acceso a los estatutos sociales de las compaas y, por tanto, no era oponible a la sociedad dejndolo prcticamente desprotegido, sin apenas herramientas para compeler a su cumplimiento. Como nica medida coercitiva exista la amenaza de la invocacin de las clusulas penales que en cada caso se pactasen. En consecuencia, ante el incumplimiento de lo acordado en un protocolo, no quedaba otro remedio que acudir al derecho de obligaciones para solicitar el cumplimiento de lo pactado y conforme a lo estipulado en el meritado protocolo familiar.

Esta situacin haca del protocolo familiar un instrumento, aunque til en momentos de paz social en la que los socios firmantes son proclives a su cumplimiento, de eficacia muy debilitada en momentos en los que el conflicto se apoderaba de las sociedades, cuestin que, como sabemos, antes o despus termina por acontecer.

Por otro lado, la existencia de un protocolo familiar, al margen de gran parte del contenido de los estatutos sociales provocaba que, en mltiples ocasiones, se incurriese en contradicciones entre los pactos integrantes del protocolo familiar y lo estipulado en los estatutos sociales.

Con la resolucin de 26 de junio de 2016 dictada por la DGRN el escenario ha cambiado sensiblemente y el protocolo familiar cuenta ya con mecanismos para obligar a su cumplimiento que trascienden la esfera de los simples pactos obligacionales entre socios y accede al mbito societario.

De este modo, se plantea el cumplimiento del protocolo familiar como prestacin accesoria, contemplando la exclusin del socio incumplidor como consecuencia a la falta de observacin de lo dispuesto en el mismo.

No obstante, para que la clusula estatutaria relativa a la prestacin accesoria de cumplimiento del protocolo familiar acordado sea inscribible en los estatutos sociales, la resolucin de la DGRN establece una serie de requisitos que deben observarse:

(i) La prestacin accesoria habr de tener un contenido concreto y determinado, o que al menos se establezcan criterios que permitan su determinacin.

Al haber sido elevado a pblico el contenido del protocolo familiar, la obligacin que del mismo deriva se entiende plenamente identificada, permitiendo adems que sea conocido por los socios presentes y futuros.

Asimismo, se realiza una remisin expresa al protocolo familiar, indicando nmero de protocolo, fecha de elevacin a pblico y notario autorizante, no dejando dudas acerca de su determinacin.

(ii) El protocolo familiar habr de ser aprobado por unanimidad por la junta general, lo cual acredita el conocimiento del mismo por parte de todos los socios.

(iii) En la misma junta general en que se aprueba el protocolo familiar se ha de acordar tambin, de forma unnime, la modificacin estatutaria que impone la prestacin accesoria consistente en el cumplimiento del protocolo familiar, con la observancia de todos los requisitos legales establecidos para ello.

5

EMPRESA FAMILIAR Noviembre 2018

Esta nueva posibilidad que abre la DGRN supone un refuerzo de la eficacia jurdica del protocolo familiar al permitir aplicar, frente al incumplimiento del mismo, soluciones puramente societarias como lo es la exclusin del socio incumplidor, adems de las medidas contractuales que ya se venan adoptando, esto es, clusulas penales.

Significa esto que podemos empezar a incluir el cumplimiento de un protocolo familiar como prestacin accesoria? La experiencia nos seala que debemos actuar con cautela, pues el criterio de cada concreto registro mercantil ser el que determine, por el momento, la inscripcin en estatutos sociales del cumplimiento de un protocolo familiar como prestacin accesoria.

1.3 Las 10 preguntas bsicas que me he de hacer para elaborar un buen testamento

Arantxa Tobaruela

Lejos de ser un mero trmite, hacer un buen testamento requiere tomarse su tiempo y plantearse preguntas que no siempre nos resultarn cmodas, pero que son clave para una buena planificacin sucesoria; entendiendo como buena, aquella planificacin que me permita cumplir mi voluntad, garantizar la paz familiar y minimizar el coste del traspaso de activos dentro de la absoluta legalidad.

Con el fin de ayudar a enfocar la reflexin personal a la hora de elaborar un buen testamento, a continuacin planteamos 10 preguntas claves que nos hemos de hacer en este proceso:

1. Cul es la ley aplicable a mi sucesin y cules son los lmites a mi libertad de testar?

En funcin de nuestra vecindad civil nos ser de aplicacin bien la normativa de derecho comn o bien determinada normativa foral o autonmica. Es muy relevante conocer el marco jurdico que nos ser de aplicacin, ya que nos va a marcar los lmites a la libertad de testar. Estos lmites generalmente se concretan en la legtima (aquella porcin de bienes que la ley reserva a determinados beneficiarios); las reservas legales (aquellos bienes que la ley reserva a determinada rama familiar de la que provienen los bienes); y los derechos viudales (aquellos garantizados en favor del cnyuge viudo).

Estos lmites son sustancialmente distintos en cada uno de los ordenamientos jurdicos de nuestro territorio nacional as, existen comunidades autnomas en las que no se reconoce la legtima (o es meramente formal, como en Navarra), otros en los que se establece en 2/3, otros en los que se fija el porcentaje en funcin del nmero de hijos, etc. Asimismo, hay territorios en los que existen reservas familiares en funcin del origen de los bienes y otros en los que no, y regmenes en los que el cnyuge resulta protegido en mayor o menor medida (en algunos casos equiparndolo a las parejas de hecho y en otros no).

Una vez conozco los lmites a mi libertad de testar, es el momento de iniciar la reflexin, y continuar hacindome las siguientes preguntas:

2. Hay menores de edad o personas con discapacidad que quiero proteger de forma especial?

De ser as, en general, vamos a poder contar con figuras que nos permitirn proteger a los menores o personas con distinta capacidad, dndoles la titularidad de los bienes pero reservando la gestin, administracin e incluso disposicin de los mismos, a personas de confianza (familiares o no) hasta que dichas personas alcancen la mayora de edad o el estado de madurez que consideremos oportuno para que accedan a la gestin de los bienes por s

6

EMPRESA FAMILIAR Noviembre 2018

mismos, o de por vida. As podemos contar con la figura de la administracin especial, o imponer fideicomisos, o simplemente imponer lmites a la capacidad de disponer, etc. Estas figuras, nos servirn tambin para regular aquellas situaciones en las que tengamos algn descendiente en situacin de riesgo transitorio provocado por adicciones, prodigalidad, etc. o en una situacin de especial sensibilidad en la que nos preocupe que terceros puedan captar fcilmente su voluntad.

3. Es mi voluntad tratar a mis descendientes por igual o aplicar la equidad?

Ante una situacin en la que no haya un conflicto evidente con alguno de los hijos, la tendencia habitual es querer tratar a todos ellos por igual, pero en ocasiones, la igualdad no es el baremo ms justo que podemos aplicar con nuestros hijos. Es importante que valoremos las necesidades de cada uno, sus circunstancias personales, incluso en algunas ocasiones, sus deseos, para determinar si una distribucin igualitaria es la mejor opcin o no. En caso de que parte de nuestro patrimonio consista en una empresa familiar, se abre una reflexin adicional que nos puede llevar a valorar el hecho de que, aun queriendo otorgar los mismos derechos econmicos a nuestros hijos como futuros socios, entendamos necesario, en aras de una buena gobernabilidad, que uno o algunos de ellos concentren ms porcentaje de derechos de votos.

Esta distribucin no igualitaria entre derechos econmicos y polticos puede ser recomendable en algunas ocasiones y podemos lograrla bien mediante la creacin de participaciones de voto plural, o participaciones sin voto, o con dividendo privilegiado o bien mediante el juego de una distinta distribucin entre nuda propiedad y usufructo de las mismas, entre otras figuras; pudiendo incluso regular en nuestro testamento que dichas participaciones privilegiadas o dicho juego de distribucin entre nuda propiedad y usufructo, slo existan en una generacin, o que puedan variar de rama en funcin de quien ostente el gobierno en cada caso.

4. Deseo garantizar la conservacin de determinados bienes ms all de la siguiente generacin?

Ya se trate de la empresa familiar o de determinados bienes inmuebles, o algn otro bien de especial relevancia o con especial carga emocional, podemos regular en nuestro testamento la obligacin de conservar dicho bien ms all de la siguiente generacin, a travs de figuras como los fideicomisos (ya sean ordinarios o de residuo), con los lmites que la normativa aplicable establece en cuanto al nmero de beneficiarios sucesivos que podemos llamar.

En caso de utilizar alguna de estas figuras para conservar el patrimonio o parte del mismo ms all de una generacin, es conveniente dejar opciones para que los beneficiarios puedan liberarse, bajo las condiciones que impongamos, de dicha carga que les obliga a conservar el patrimonio, en la medida en que, aunque ahora nos parezca la mejor opcin, es posible que en varios aos, el entorno econmico y social y/o las propias necesidades familiares hagan recomendable la transmisin de dichos bienes. Por tanto, si este es un tema que nos preocupa, deberemos recoger una regulacin que busque el equilibrio entre tratar de garantizar que los bienes lleguen a las siguientes generaciones y que a su vez ninguna generacin quede prisionera de esta obligacin generndose un efecto negativo patrimonial no deseado. Esto podemos lograrlo combinando distintas figuras que nuestro ordenamiento recoge.

5. Qu derechos tiene mi cnyuge o pareja de hecho y qu me preocupa? Cmo dejar liquidez a mi cnyuge?

Las principales reflexiones que debemos abordar con carcter general en relacin con nuestro cnyuge seran: (i) los derechos que deseamos que tengan sobre la vivienda familiar; (ii) la necesidad de mayor o menor liquidez que podr tener tras nuestro fallecimiento; (iii) la posible

7

EMPRESA FAMILIAR Noviembre 2018

participacin del mismo en la propiedad de la empresa familiar, o en caso de estar prohibida dicha participacin, la posibilidad de tener acceso a los rendimientos de la misma (usufructo).

En caso de que al cnyuge se le deje voluntariamente el usufructo de algn bien, y en particular, sobre participaciones de la empresa familiar, es muy relevante que en el propio testamento regulemos el alcance de dicho usufructo (qu derecho concreto a la participacin en ganancias tendr, teniendo en cuenta si existe una obligacin o no de reparto de dividendos mnimo); que valor tendr su derecho en caso de transmisin de las participaciones, si tendr derecho o no a la cuota de liquidacin en caso de extincin del usufructo, etc.

En caso de que el cnyuge no sea el progenitor de nuestros hijos (por ser un matrimonio en segundas o ulteriores nupcias) es recomendable buscar alternativas distintas al usufructo con el fin de no imponer una relacin futura entre el cnyuge y nuestros hijos, que si bien puede ser una relacin muy cordial y con gran afectividad, al faltar nosotros, y al no existir un lazo familiar consanguneo, puede generar ser generadora de conflictos con mayor facilidad.

En caso de que no tengamos cnyuge pero mantengamos una relacin de afectividad estable con una pareja, es totalmente necesario conocer si dicha pareja es reconocida como tal por la normativa (ya que en cada comunidad autnoma los requisitos y formalidades para las parejas de hecho son diferentes) y conocer los derechos que la ley le otorga, que en algunos derechos forales estarn equiparados al cnyuge y en otros no. Si dicha pareja estable no cuenta con la cobertura legal que desearamos, deberemos prestar especial atencin a los bienes y derechos que expresamente le dejemos en el testamento.

6. Cul es el rol de los familiares polticos?, deseo blindarles el acceso a mi patrimonio?

La cuestin de los familiares polticos cobra especial relevancia en el marco de la empresa familiar, siendo una de las preocupaciones clsicas de los testadores. Ms all de las cuotas legitimarias sobre las que con carcter general no podremos imponer carga o condicin alguna (salvo que se deje a los hijos ms de lo que por legtima les correspondera), podemos imponer a los beneficiarios de nuestro testamento las cargas y condiciones que consideremos oportuno. Si queremos blindar el acceso de los familiares polticos al patrimonio que dejemos a nuestros hijos, podemos valorar la conveniencia de imponer fideicomisos (que obligan a mantener el patrimonio para una siguiente generacin u otros beneficiarios ulteriores, como ya hemos dicho), o cuando menos, una sustitucin preventiva de residuo en favor de miembros de la familia, que impedir que en aplicacin de la sucesin intestada y a falta de descendientes los bienes acaben en el patrimonio de los cnyuges o parejas de nuestros hijos. Como siempre, deberemos buscar el equilibrio entre la proteccin patrimonial y el sentido comn, para no dejar tampoco a nuestros hijos prisioneros del patrimonio.

En funcin de la ley aplicable, contaremos tambin con figuras como las reservas familiares que en algunos de nuestros ordenamientos civiles nos permitirn una proteccin ms directa del patrimonio familiar frente a los familiares polticos.

7. Hay elementos de extranjera en mi herencia (patrimonio en el extranjero, cambios de residencia, doble nacionalidad etc.)? Si es as, qu debo tener en cuenta?

Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, deber tener en cuenta varias cuestiones.

Frente a un posible cambio de residencia al extranjero, debemos saber que el Reglamento Europeo de Sucesiones establece que, salvo que hayamos elegido como ley aplicable a nuestra sucesin nuestra ley nacional (y dentro de ella, nuestro rgimen foral) ser de aplicacin la ley aplicable en el lugar de residencia habitual que tenga en el momento de fallecer. Por ello, si vamos a trasladarnos con carcter de permanencia o estabilidad a un pas extranjero es

8

EMPRESA FAMILIAR Noviembre 2018

conveniente valorar si la norma de dicho pas nos interesa o bien, como suele ser ms habitual, si lo recomendable es manifestar en nuestro testamento que deseamos mantener la aplicacin de nuestra ley nacional.

En caso de mantener la residencia en Espaa pero tener bienes en el extranjero es siempre conveniente consultar con asesores del pas en el que se encuentren los bienes si se recomienda hacer un testamento adicional o codicilar en dicho pas para la regulacin del destino de dichos bienes o si el testamento espaol se entender vlido en dicho pas y ser de fcil ejecucin en el momento del fallecimiento.

8. Es recomendable nombrar un albacea en mi testamento?

El albacea no es una figura obligatoria pero puede ser muy recomendable para la ejecucin del testamento en caso de que tengamos un patrimonio relevante, o complejo, o en caso de que nuestras disposiciones testamentarias contengan muchas particularidades. En caso de que nombremos un albacea (o varios) es necesario establecer si el cargo ser remunerado o no (ya que en funcin del ordenamiento aplicable, este cargo es gratuito y otras veces se prev una remuneracin basada en porcentajes sobre la herencia, que pueden modularse o excluirse por el testador).

En ocasiones, ante la duda de la conveniencia o no de nombrar un albacea, podemos designarlo y establecer que nicamente entrar en funciones en caso de existir conflicto entre los herederos.

9. Quiero garantizar el destino de bienes comunes con mi cnyuge a favor de mis hijos?

En ocasiones, los cnyuges se plantean hacer una reflexin conjunta sobre la sucesin en su patrimonio comn (ya sea por estar casados bajo algn rgimen de comunidad o por tener porcentajes de participacin sobre los mismos bienes aun estando en separacin de bienes, o bien simplemente por querer hacer un reparto entre los hijos contando con el patrimonio de ambos aunque estn en separacin de bienes). En otras ocasiones, se desea hacer una sucesin conjunta, para que el cnyuge que sobreviva no tenga la carga de decidir por s solo, la distribucin de la herencia entre sus hijos.

En este caso, en funcin del ordenamiento civil aplicable contaremos con la posibilidad, en algunos casos, de hacer pactos o contratos sucesorios o testamentos mancomunados, en los que puedan testar ambos cnyuges y en los que, fallecido uno el otro no pueda modificar, en trminos generales, la distribucin de los bienes, pero en otras ocasiones (como en todos aquellos territorios en los que se aplique el derecho comn) no contaremos con estas figuras por estar prohibidas, y deberemos valorar si cabe y conviene hacer alguna regulacin conjunta utilizando figuras como el fideicomiso.

En el extremo contrario, podemos tambin encontrarnos en situaciones en las que deseemos precisamente lo contrario, esto es, que sea el cnyuge suprstite quien reciba todo el patrimonio de libre disposicin, y que sea l quien decida con total libertad la distribucin entre los hijos.

10. Encaja mi estructura patrimonial actual con mi voluntad sucesoria?

Si nos hemos planteado las preguntas anteriores y cualquier otra que se haya podido derivar de las mismas, tendremos clara nuestra voluntad de distribucin del patrimonio y es en ese momento cuando nos hemos de plantear si la estructura de patrimonio que tenemos encaja con esa voluntad sucesoria. En ocasiones, podemos encontrarnos con situaciones en las que nos damos cuenta que la estructura patrimonial no encaja (por ejemplo si tenemos una sociedad

9

EMPRESA FAMILIAR Noviembre 2018

patrimonial pero queremos distribuir los bienes individualmente entre nuestros hijos, dado que somos conscientes que no tendrn una buena relacin como copropietarios ya sea por no existir una buena relacin familiar o por tener situaciones personales radicalmente distintas que harn que sus necesidades y por tanto inters en el patrimonio sea radicalmente opuesto, dificultando la gestin conjunta), en tales casos deberemos analizar si cabe la posibilidad de reorganizar en vida nuestro patrimonio, y el coste de dicha reorganizacin, o si podemos dar instrucciones testamentarias para dicha reorganizacin tras el fallecimiento y su viabilidad jurdica y coste asociado. En caso de que el coste de reorganizar el patrimonio no sea asumible tendremos que ir matizando nuestra voluntad testamentaria para hacerla coherente con la estructura patrimonial.

Finalmente, una vez realizadas todas estas reflexiones, podemos plantearnos si deseamos adelantar en todo o en parte nuestra sucesin en vida, mediante la realizacin de donaciones. En caso de que decidamos adelantar parte de la sucesin en vida, hemos de hacernos las mismas preguntas que las expuestas para la sucesin, ya que es en el momento en que hagamos la donacin cuando hemos de preguntarnos qu lmites, condiciones y medidas protectoras del patrimonio queremos imponer a los donatarios y qu impacto queremos que tenga dicha donacin en la posterior distribucin hereditaria.

Por nuestra experiencia, este trabajo de reflexin puede ser difcil de iniciar, dado que todos tendemos a posponer estas cuestiones que no siempre son fciles de responder, pero si lo iniciamos y hacemos un buen trabajo de reflexin, podemos prever cualquier potencial conflicto o inconveniente en el reparto patrimonial, nos estaremos asegurando de que hemos hecho todo lo posible por reflejar nuestra voluntad y sin duda estaremos ayudando a evitar conflictos posteriores en la herencia.

Cuanto ms tiempo le dediquemos nosotros a planificar nuestra herencia menos le tendrn que dedicar nuestros sucesores en un momento emocionalmente delicado como es el fallecimiento de un familiar.

1.4 Residencia fiscal en Espaa: cmo se cuentan los 183 das y qu significa "centro de intereses econmicos"?

Pedro Fernndez

Espaa, como la mayora de pases de su entorno, grava a las personas fsicas en funcin de su residencia. Uno de los conflictos ms frecuentes que genera este modelo es el conflicto de doble residencia, es decir, cuando dos pases distintos consideran a una misma persona residente en su territorio y sujeta a tributacin por rentas mundiales en ambos pases. Este conflicto se suele resolver mediante reglas de desempate en convenios bilaterales de doble imposicin. La existencia de estas normas de desempate pueda ser quizs la razn de por qu el legislador espaol no ha detallado ms precisamente las reglas domsticas de determinacin de la residencia fiscal, habiendo dejado su alcance determinado de un modo ciertamente amplio, ms del deseable, al menos, para proporcionar seguridad jurdica a quienes no tienen la cobertura del convenio con otro Estado.

El modelo de tributacin de personas fsicas que se ha impuesto con carcter general en el mundo es el basado en la residencia del individuo. De acuerdo con dicho modelo cada pas grava a sus residentes respecto de toda la renta obtenida con independencia del pas donde la obtengan y a los no residentes exclusivamente respecto de la renta obtenida en su territorio.

10

EMPRESA FAMILIAR Noviembre 2018

Adems de este modelo de tributacin basado en residencia existen otros, si bien ms minoritarios, en los que no se exigen impuestos a las personas fsicas (e.g. algunos pases en Oriente Medio), se exigen exclusivamente respecto de las rentas obtenidas en su territorio (e.g. algunos pases de Centroamrica) o en funcin de su ciudadana respecto de la renta total obtenida con independencia de donde residan (e.g. EEUU), adems de regmenes especiales de tributacin limitada para residentes no habituales o temporales.

Espaa, como la mayora de pases de su entorno, sigue el modelo mayoritario y grava en funcin de la residencia de las personas fsicas. Uno de los problemas que genera este modelo se produce cuando dos pases distintos consideran a una misma persona fsica residente en su territorio y, por tanto, queda sujeta a tributacin por rentas mundiales en ambos pases.

Puesto que este tipo de conflictos, que se denominan conflictos de doble residencia, pueden fcilmente generar situaciones de doble imposicin, han sido consistentemente objeto de tratamiento en los tratados internacionales celebrados para evitarla. El mtodo de eliminacin de la misma no ha podido ser el clsico en que el Estado de residencia otorgue un crdito por el impuesto del estado de la fuente, o deje la renta exenta, pues ambos estados reclamaran para s la residencia, sino, en buena lgica, establecer reglas de desempate, en funcin de las circunstancias personales y econmicas del individuo, que permitan determinar en qu pas es residente a efectos de la aplicacin del convenio.

Puesto que Espaa no tiene suscritos convenios de doble imposicin con todos los pases del mundo (sino aproximadamente con la mitad), pueden producirse conflictos de doble residencia con pases con las cuales Espaa no tiene suscrito un convenio. En ausencia de una norma bilateral de desempate, resulta especialmente relevante para evitar una situacin de doble residencia conocer la interpretacin y el alance actual de las normas que determinan la residencia fiscal en Espaa.

Se considera que un individuo es residente fiscal en Espaa si: (i) permanece fsicamente en territorio espaol ms de 183 das; o (ii) tiene en Espaa el ncleo principal o la base de sus actividades o intereses econmicos, de forma directa o indirecta (en adelante "centro de intereses econmicos"). Asimismo, se presume, salvo prueba en contrario, que un individuo es residente cuando su cnyuge no separado legalmente e hijos menores dependientes tienen dicha consideracin de acuerdo con las regalas anteriores

De este modo, es residente fiscal en Espaa aquella persona que permanezca ms de 183 das en territorio espaol dentro del ao natural o bien tenga en Espaa su centro de intereses econmicos aunque no permanezca ningn da en territorio espaol.

A efectos del clculo del nmero de das de permanencia en territorio espaol la norma establece que deben computarse las ausencias espordicas, salvo que el individuo acredite su residencia fiscal en otro pas.

Por tanto, si un individuo ha permanecido en Espaa por ejemplo 150 das por haberse desplazado a distintos pases, como suele ser habitual por vacaciones o trabajo, pero no es capaz de acreditar su residencia fiscal en ningn otro pas, deben computarse todos los das del ao como das de permanencia fsica en Espaa a efectos de la determinacin de la residencia fiscal.

Esta norma, que claramente busca evitar situaciones de "aptridas fiscales", ha sido objeto de controversia en relacin con el nivel de prueba requerido para acreditar la residencia fiscal en otro pas y con la definicin de "espordico". En relacin a este ltimo punto, la reciente STS de 28 de noviembre de 2017 ha matizado que el concepto de ausencias espordicas debe atender exclusivamente al dato objetivo de la duracin o intensidad de la permanencia fuera del territorio espaol, sin que para su concurrencia pueda ser vinculado a la presencia de un elemento intencional que otorgue prioridad a la voluntad del contribuyente de retornar a territorio espaol.

11

EMPRESA FAMILIAR Noviembre 2018

Un concepto esencial pero poco discutido en esta materia es el concepto de das de permanencia en territorio espaol y cmo se realiza su cmputo. Es decir, cmo se cuentan los 183 das. Debe tratarse de una permanencia continuada de 24 horas para que un da determinado compute como de permanencia en territorio espaol o por el contrario basta con que est presente unas determinadas horas del da? Debe atenderse no al nmero de horas si no donde duerme el individuo?. Por el momento y a pesar de la relevancia de esta cuestin, no existe respuesta a ninguna de estas preguntas.

El nico concepto anlogo que tiene cierta interpretacin es el de das de presencia en el mbito de los comentarios al artculo 15 del modelo de convenio de la OCDE, que establece qu estado tiene derecho a gravar respecto de los rendimientos del trabajo. En dichos comentarios se define como da de presencia:

"A day during any part of which, however brief, the taxpayer is present in a State counts as a day of presence in that State for purposes of computing the 183 day period".

En este sentido, en algunos convenios, e.g. Francia, se prev una excepcin a la regla anterior respecto de aquellos sujetos que trabajan en el estado de fuente pero que regresan al estado de residencia cada da. En estos casos, la tributacin es exclusiva en residencia.

Sin necesidad de entrar a valorar la naturaleza jurdica de estos comentarios, parece claro que no podemos utilizar las reglas previstas respecto del artculo 15 del modelo de convenio de la OCDE como elemento interpretativo a los efectos de determinar el significado de "das de permanencia" en el mbito del art. 9 LIRPF puesto que la finalidad que cumplen es distinta (reparto de potestades respecto de las rentas del trabajo vs sujecin a rentas mundiales).

Es ms, el uso del precepto "permanencia" en lugar de "presencia" puede ser indiciario de que no es suficiente con estar "de paso" por territorio espaol a los efectos de que se compute el da para sujetar por rentas mundiales. As pues, podra tener cierto sentido sugerir que debe tratarse en todo caso de una presencia cualificada. Puesto que estamos hablando de la residencia de una persona fsica a efectos de determinar si Espaa tiene derecho a gravar sobre todas sus rentas, podra ser coherente sostener que debe tratarse de una presencia cualificada por la existencia de una vivienda habitual, donde el individuo est presente con regularidad y desarrolle su vida de forma rutinaria. Como consecuencia de lo anterior, no tendra sentido computar ausencias espordicas a quin no tenga una presencia cualificada en territorio espaol segn lo comentado. Solo en aquellos casos en los que exista dicha presencia cualificada, si bien por debajo de 183 das, tendra sentido que entrase en juego la regla de las ausencias espordicas.

Por otro lado, respecto al concepto de centro de intereses econmicos, una de las principales dudas siempre ha sido cmo debe realizarse la comparacin entre Espaa y otros pases. La postura del Tribunal Econmico Administrativo ha sido que la comparacin debe de ser pas por pas. Es decir, no de Espaa versus la suma del resto del mundo.

En esta materia, la Direccin General de Tributos parece haber sugerido mediante consulta vinculante que pueden tomarse en consideracin, a los efectos de determinar el centro de intereses econmicos, no solo la las rentas sino tambin la localizacin del patrimonio o de los gastos.

Por otra parte, el art. 28 de la Ley de Financiacin de las Comunidades Autnomas si define un concepto anlogo al de centro de intereses econmicos a efectos de determinar en qu Comunidad Autnoma, dentro de Espaa, es residente un individuo. En este sentido, se establece que el principal centro de intereses ser aquel territorio donde el individuo obtenga la mayor parte de rendimientos derivados del trabajo, el capital inmobiliario y las ganancias patrimoniales derivadas de inmuebles, as como de actividades econmicas.

12

EMPRESA FAMILIAR Noviembre 2018

Si bien es cierto que esta norma acta como una norma de conflicto o de desempate entre las distintas CCAA, siendo su finalidad ms parecida a la de las clusulas de desempate de los convenios de doble imposicin, puede servir de inspiracin a la hora de interpretar el significado del centro de intereses econmicos en el mbito de la residencia fiscal, al menos respecto de dnde se sita el ncleo principal o la base de las actividades econmicas.

Teniendo en cuenta que nuestro sistema impositivo respecto de las personas fsicas se basa en su residencia, parecera lgico de cara a facilitar el cumplimiento de las obligaciones tributarias que su determinacin estuviese claramente definida. Sin embargo, la realidad es que la definicin legal es parca y las interpretaciones administrativas de las normas de determinacin de la residencia fiscal son generalmente extensivas. Esto resulta especialmente peligroso para aquellos contribuyentes que, por vivir en un pas sin convenio de doble imposicin, no tienen la proteccin de una regla de desempate. Es en relacin con estos casos donde ms sentido tiene pedirle al legislador un esfuerzo en desarrollar con ms detalle las normas de la residencia fiscal en Espaa.

1.5 El concepto de grupo a efectos concursales abarca los casos de control de las sociedades por una persona fsica

Marina Lorente

Cuando pensamos en grupo de empresas, siempre tendemos a imaginar que un grupo est conformado por diversas sociedades (mercantiles) en las que una es la sociedad dominante y otra u otras las sociedades dominadas o filiales. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 viene a confirmar la tendencia -que ya haba marcado este tribunal y algunas audiencias provinciales- de incorporar, dentro del concepto de grupo a efectos concursales, los supuestos en que en la cspide de ese grupo de empresas se encuentra una persona fsica ejerciendo el control.

Para entender la relevancia prctica de la conclusin alcanzada por el Tribunal Supremo en torno al concepto de grupo debe primero especificarse que, en los supuestos de concurso de acreedores, una entidad de la que pueda decirse que pertenece al grupo de sociedades de la entidad concursada ser considerada "persona especialmente relacionada con el concursado". Y qu consecuencias tiene en el concurso ser considerado persona especialmente relacionada con el concursado? Al margen de otras consideraciones menos relevantes, tiene dos efectos principales que conviene tener en cuenta.

De un lado, el efecto ms importante es que la persona o entidad que sea considerada persona especialmente relacionada con el concursado ver sus crditos calificados como subordinados en el concurso. La subordinacin de los crditos supondr, a su vez, para el acreedor subordinado, que no podr votar la propuesta o propuestas de convenio de acreedores que eventualmente se presenten en el seno del concurso y que el cobro de su crdito siempre quedar postergado. Esto es, una empresa del grupo de la concursada, como persona especialmente relacionada con el concursado que es, solamente cobrar sus crditos cuando el resto de acreedores en el concurso (exceptuando los acreedores de mala fe) hayan cobrado ntegramente o conforme se haya establecido en el convenio- los suyos.

Por su parte, otro de los efectos para la persona especialmente relacionada con el concursado es que es considerada sospechosa hasta el punto de presumirse, salvo prueba en contrario, que las operaciones onerosas que el concursado hubiera llevado a cabo con esta persona en los dos aos anteriores a la declaracin de concurso son perjudiciales para el patrimonio del deudor y, por lo tanto, podran ser rescindidas de conformidad con el artculo 71 de la Ley Concursal.

13

EMPRESA FAMILIAR Noviembre 2018

Por las anteriores razones es crucial tener muy claro qu se considera grupo a efectos concursales. La Ley Concursal, en su Disposicin Transitoria Sexta, expresamente prev que, a los efectos de la citada Ley Concursal, se entender por grupo de sociedades lo dispuesto en el artculo 42.1 del Cdigo de Comercio. Este precepto nos indica que existir grupo cuando una sociedad ostente directa o indirectamente el control de otra u otras (sociedades dependientes), especificando a continuacin determinadas presunciones de la existencia de dicho control.

Pues bien, como decimos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 analiza el caso de dos compaas cuyos propietarios eran dos personas fsicas, una de ellas ostentando el 99% del capital de las dos sociedades (supuesto que puede acontecer en estructuras de grupo de empresa familiar), para determinar si tales compaas podan considerarse o no grupo a efectos concursales.

El concepto de control a que se refiere el Cdigo de Comercio se daba en el presente caso por medio del mecanismo societario de ostentar prcticamente la totalidad del capital social. Y la Sentencia del Tribunal Supremo confirma que, para que exista grupo de sociedades, no es necesario que quien ejerza o pueda ejercer el control sea una sociedad mercantil (a efectos de la obligacin de formular las cuentas anuales y el informe de gestin consolidados); si no que la idea de control es perfectamente aplicable con independencia de que en la cspide de dicho grupo se encuentre una sociedad mercantil, o cualquier otro sujeto, por ejemplo, una persona fsica.

La sentencia, en este punto, razona detenidamente que el artculo 42 del Cdigo de Comercio, en efecto, hace mencin a la obligacin contable de consolidar cuentas en los casos de grupo, pero que ello no quita para que pueda considerarse que existe grupo tambin (aunque no haya obligacin de consolidar porque no haya una persona jurdica en la cspide del mismo) cuando haya una persona fsica ejerciendo el control de las sociedades.

Y es que las razones que justifican un determinado tratamiento en los concursos a las sociedades del mismo grupo que la concursada, concurren tanto cuando en la cima del grupo, ejerciendo el control, se encuentra una sociedad mercantil, como cuando se encuentra una o varias personas fsicas. As, cuando la sociedad acreedora y la sociedad deudora (concursada) estn participadas mayoritariamente por la misma persona fsica no es difcil anticipar que la sociedad acreedora pueda tener informacin privilegiada sobre la situacin de la deudora, haya tenido influencia en su actividad, haya otorgado financiacin para paliar la infra capitalizacin de la sociedad deudora o, en fin, haya participado en una transmisin de bienes con la sociedad deudora que la dejara en mejor posicin que otros acreedores en caso de concurso de acreedores de la deudora.

Es por tales razones que debe considerarse en estos supuestos, aunque la participacin mayoritaria en las compaas no sea por una sociedad mercantil sino por una o varias personas fsicas, que existe grupo.

En definitiva, con independencia de la estructura patrimonial elegida, cuando hay control de una persona fsica respecto de varias compaas, el concepto de grupo es aplicable a estas compaas a efectos concursales. De este modo, en los casos de insolvencia de una de tales compaas, el resto sern consideradas en el procedimiento concursal "personas especialmente relacionadas" y debern atenerse a las consecuencias inherentes a ello. La consecuencia de tal consideracin en el supuesto concreto tratado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 fue estimar que la operacin de transmisin de unos vehculos por parte de la compaa concursada a la sociedad considerada del grupo en el ao anterior al concurso fue perjudicial para la masa activa del concurso y, por lo tanto, se declar la rescisin de dicha operacin y se conden a la compaa del grupo especialmente relacionada a devolver los vehculos adquiridos, as como a indemnizar a la concursada por daos y perjuicios, reconocindole un crdito de carcter subordinado -por entender que, en este concreto caso, adems, hubo mala fe por parte dicha compaa- por el precio de la operacin de transmisin de los vehculos.

14

EMPRESA FAMILIAR Noviembre 2018

2. Sentencias, resoluciones y consultas

2.1 Mercantil y Civil

El Tribunal Supremo ratifica la validez de la enajenacin de participaciones sociales en autocartera ms all del plazo imperativo legal, pero anula el rgimen de financiacin inherente a dicha enajenacin

Sentencia del Tribunal Supremo, nmero 541/2018, de 1 de octubre de 2018

La sentencia aborda la cuestin relativa a la amortizacin de participaciones sociales en rgimen de autocartera transcurrido el plazo mximo de tres aos de tenencia permitida por la ley para las adquisiciones derivativas en las sociedades limitadas.

As, transcurrido el referido plazo mximo de tres aos de tenencia en autocartera, en la junta universal de una sociedad limitada se adopta, entre otros, el acuerdo relativo a la "enajenacin" por parte de la sociedad a favor de varios de sus socios de las participaciones sociales de aquella autocartera, con concesin de aplazamiento del pago de parte del precio a varios de los mismos.

Uno de los socios que no particip en la transmisin demanda a la sociedad vendedora al entender que el acuerdo de transmisin de participaciones sociales era nulo de pleno derecho porque (i) al haber mantenido las participaciones en rgimen de autocartera por un tiempo mayor al establecido en la legislacin vigente (tres aos), en ningn caso proceda su enajenacin y la nica opcin legalmente plausible hubiese sido la reduccin de capital para su amortizacin; y (ii) la sociedad haba incumplido la obligacin legal de no prestar asistencia financiera, al haber realizado la enajenacin bajo aplazamiento de parte del precio.

En relacin al primero de los motivos alegado, el Tribunal Supremo rechaza el planteamiento del recurrente y entiende que no solo cabe la amortizacin de las participaciones sociales sino tambin su enajenacin. En palabras del propio juzgador "sera un contrasentido estimar una accin de nulidad de la transmisin de las participaciones sociales porque se volvera a la situacin de autocartera extralimitada en el tiempo, y se reducira el patrimonio social al tener que restituir el precio obtenido por las participaciones transmitidas, restitucin que en el caso objeto del recurso habra de llevarse a cabo mediante la inclusin en el pasivo de la sociedad de los crditos de los socios que fueron compensados en pago, total o parcial, de las participaciones adquiridas por ellos. Sin embargo, con la transmisin de las participaciones sociales se ha mantenido la cifra del capital social y se ha incrementado el patrimonio social al ingresar en el mismo el precio obtenido en la transmisin, lo que objetivamente favorece a la sociedad".

Asimismo, el Alto Tribunal establece que en aquellos supuestos donde se declara probada la asistencia financiera prohibida para la compra de sus propias participaciones sociales, la nulidad nicamente alcanza a la financiacin concedida por la sociedad, pero nunca al negocio jurdico principal (financiado) de transmisin de participaciones sociales, es decir, el socio vendr obligado a satisfacer la compra al contado.

15

EMPRESA FAMILIAR Noviembre 2018

Seguros "D&O": Hasta dnde cubre la pliza de seguro de grupo contratada por la sociedad matriz en caso de actuacin negligente de alguno de los administradores de las filiales?

Sentencia del Tribunal Supremo, nmero 485/2018, de 11 de septiembre de 2018

Interesante y novedosa sentencia del Tribunal Supremo en torno a los conocidos y cada vez ms utilizados seguros de responsabilidad civil de directors & officers (o seguros D&O).

En este caso, la sociedad tomadora de un seguro de D&O ejercit una accin directa contra la compaa aseguradora para que le indemnizase por los perjuicios sufridos por la incorrecta actuacin del administrador nico de una de las sociedades del grupo al cual perteneca la sociedad demandante, concretamente, la sociedad en la que esta participaba al 100%. En este sentido, el mencionado administrador, entre otras irregularidades e ignorando la normativa interna del grupo, haba concedido anticipos de cantidades a cuenta a empresas subcontratistas y realizado pagos incorrectamente, causando el endeudamiento por ms de dos millones de euros de la sociedad ntegramente participada por la tomadora.

As pues, la cuestin controvertida en este caso se centra en si procede o no la indemnizacin por parte de la compaa de seguros a la sociedad tomadora en aquellos casos en que los daos causados por el administrador negligente lo haban sido a la sociedad filial y no directamente a aquella sociedad tomadora de la pliza en cuestin.

Atendiendo al contenido de la pliza concertada, el Alto Tribunal acaba fallando que para que hubiese podido prosperar la accin directa ejercitada por la sociedad tomadora frente a la aseguradora, era necesario que el administrador asegurado hubiera incurrido en una obligacin de indemnizar el perjuicio sufrido por la sociedad tomadora como consecuencia de los actos incorrectos realizados en el ejercicio de su cargo de administrador nico de su filial. En otras palabras, era necesario que pudiera prosperar la accin individual de responsabilidad prevista en la Ley de Sociedades de Capital.

As pues, al no haberse demostrado que la actuacin del administrador negligente hubiese perjudicado directamente a la sociedad tomadora, como socia nica de la sociedad que aquel administraba y, en consecuencia, al carecer la sociedad tomadora de legitimidad para ejercitar la accin social de responsabilidad frente al administrador en cuestin, el Tribunal Supremo desestima la pretensin de la sociedad asegurada.

La justicia establece la necesidad de probar la condicin de consumidor de quien acta como fiador de una empresa familiar en un contrato de financiacin

Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, nmero 234/2018, de 13 de septiembre de 2018

Breve resolucin que trae a colacin el matiz introducido por el auto del Tribunal de Justicia de la Unin Europea (TJUE), de 19 de noviembre de 2015, frente al criterio prcticamente unnime seguido hasta entonces por los tribunales espaoles, conforme al cual si la persona que recibiese un prstamo o crdito no tuviera la condicin de consumidor, tampoco podran ostentarla aquellas otras personas que asumieran la deuda, a pesar de que no recibiesen el dinero del prstamo (como sera el caso de los fiadores).

16

EMPRESA FAMILIAR Noviembre 2018

Segn determin el TJUE, el hecho de que personas fsicas interviniesen como fiadores en un contrato de prstamo concedido a una persona jurdica, no implicara, sin ms, la prdida de la calidad de consumidores -de carcter objetivo-, siempre y cuando ellos no hubieran actuado en el marco de su actividad profesional o por vnculos funcionales que tuvieran con la misma.

A este respecto, el tribunal entiende que, en el caso en cuestin, s exista tal vnculo funcional (el cual se presume y ha de ser siempre probado en contrario), por cuanto los fiadores ejercan funciones de administracin, indistintamente, en la empresa prestataria, de tipo familiar, en la que ni siquiera constaba acreditado ningn otro sujeto (ms all de ellos mismos) que dispusieran de participaciones significativas en su capital social.

La participacin en una empresa familiar se ha de tener en cuenta a los efectos de determinar la capacidad econmica de los progenitores en la pensin de alimentos

Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, nmero 314/2018, de 13 de julio de 2018

En este proceso de divorcio se centra la controversia en el importe de la pensin alimenticia fijada en favor de los hijos menores y que ha de abonar cada uno de los progenitores.

Para determinar dicha cuanta, el tribunal apunta que se ha de estar a la capacidad econmica de los padres, lo cual no slo comprende los ingresos derivados de su trabajo sino tambin la situacin patrimonial total que ostente cada uno de ellos.

As resulta que aunque el ex marido no perciba nmina mensual alguna, su capacidad econmica era muy superior a la de su ex mujer, por cuanto participaba en un 51% en la empresa familiar constituida junto a su padre, cuya situacin patrimonial era notablemente holgada, con una facturacin muy elevada en ese momento, y en la que, adems, se prevea que, en un futuro prximo, fuera l quien asumiera la gerencia y administracin por completo.

El excnyuge despedido en el marco de la empresa familiar del otro tiene derecho a percibir la pensin compensatoria

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, nmero 738/2018, de 2 de julio de 2018

Se discute en este proceso de divorcio la pensin compensatoria en favor del ex marido que vena trabajando durante ms de nueve aos consecutivos en la empresa familiar de la que la ex esposa (con un 40% del capital) y la familia de sta, eran sus exclusivos propietarios.

El tribunal se decanta por el reconocimiento del derecho a la pensin, en la medida en que entiende que el despido de la empresa familiar provoc una diferencia de haberes entre ambos ex cnyuges ms que notoria; siendo sta razn suficiente para su estimacin.

As las cosas, considera que la escasa dedicacin al hogar y la familia por parte del ex esposo son elementos a tener en cuenta a la hora de fijar el carcter temporal y cuanta de la prestacin, pero no para el reconocimiento o denegacin del derecho en s. Tampoco el hecho de que el despido en cuestin fuese atribuible a su propio comportamiento (segn pronunciamiento anterior de los juzgados de lo social que lo haban declarado procedente), pues de negarse la pensin por tal motivo, se estara sancionando dos veces por algo por lo que ya se habra pagado su responsabilidad, al perder la indemnizacin que, en otro caso, hubiera correspondido percibir de la empresa familiar que acord el despido.

17

EMPRESA FAMILIAR Noviembre 2018

"Hasta que la muerte os separe": la responsabilidad social del administrador fallecido es susceptible de sucesin

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, nmero 412/2018, de 20 de junio de 2018

"Hasta que la muerte los separe", frase que sin lugar a duda debi recordar el demandado de este supuesto en el que se ejercitan de forma acumulada una accin de responsabilidad individual y una accin de responsabilidad por deudas frente al viudo de la administradora de una sociedad por el impago de unas facturas emitidas por la sociedad acreedora demandante.

Mientras que en primera instancia el juzgador, a pesar de aceptar que la responsabilidad civil del administrador de una sociedad de capital no se extingue con el fallecimiento de este al ser susceptible de sucesin por tanto, pudiendo formar parte del haber hereditario, aprecia la falta de legitimacin pasiva del demandado al no constar su aceptacin de la herencia de su esposa fallecida, en segunda instancia el tribunal revoca ntegramente la sentencia de instancia.

A este respecto, en aplicacin del derecho de sucesiones cataln, la Audiencia finaliza sentenciando que, aunque en el supuesto de autos no consta renuncia expresa a la herencia por parte del viudo, "s constan actos que inequvocamente determinan la aceptacin tcita de la misma ya que l no slo acept el emplazamiento de la demanda, sino que contest a la misma "colocndose" en la posicin de su esposa, administradora de la sociedad [...], alegando los hechos y fundamentos que interesaban a dicha administradora. En el escrito de demanda no hay referencia alguna a la no aceptacin de la herencia o a la necesidad de demandar a la herencia yacente", aadiendo, adems, que "el demandado articula la contestacin de un modo que slo es compatible con la aceptacin de la herencia de su mujer y en defensa del patrimonio de esta".

La DGRN traza los lmites para restringir va estatutaria la posibilidad de constituir derechos reales sobre las participaciones sociales

Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado, de 30 de julio de 2018

En el presente expediente se discute acerca de la posibilidad de inscribir o no la siguiente clusula estatutaria en sede de una sociedad de responsabilidad limitada: "Los socios no podrn constituir derechos reales sobre sus participaciones sociales, ni utilizarlas de otro modo como garanta o para cualquier otro objeto que pudiera dar como resultado una transmisin de dichas participaciones. No se inscribirn derechos reales sobre las participaciones sociales en el libro registro de socios. La constitucin de opciones sobre participaciones sociales ser libre, sin perjuicio de las reglas aplicables a la transmisin".

A juicio del registrador, tales prohibiciones sobre las participaciones sociales son contrarias, por un lado, a las determinaciones legales relativas a actos no voluntarios del propietario (e.g. embargos, afecciones) y, por otro lado, al principio de libre circulacin de los bienes en relacin a aquellas prohibiciones que afectan a actos voluntarios "que si bien pueden y en sede de transmisin de participaciones deben limitarse, no pueden ser absolutas fuera del arco temporal o sin la previsin de un derecho de separacin".

En opinin del Centro Directivo, las prohibiciones de disponer no impiden, en principio, la realizacin de actos dispositivos forzosos, sino tan solo los actos voluntarios de transmisin inter vivos de tal manera que un bien gravado con una prohibicin de disponer es perfectamente susceptible de ser embargado o afectado.

18

EMPRESA FAMILIAR Noviembre 2018

De igual modo, admite este rgano que "no puede rechazarse la inscripcin de la clusula estatutaria que excluye la posibilidad de constitucin de tales derechos reales sobre las participaciones, toda vez que, al permitir al socio la transmisin plena de sus participaciones no lo convierte en "prisionero" de la sociedad y no perturba la realizacin del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prcticamente insalvable ni puede considerarse que rebase los lmites generales a la autonoma de la voluntad".

Los administradores estn obligados a declarar que se han cumplido todos los requisitos legales en relacin al derecho de separacin de los socios

Resolucin de 4 de julio de 2018, de la Direccin General de los Registros y del Notariado

En el presente supuesto, se niega la elevacin a pblico de determinados acuerdos sociales por los que una sociedad limitada modifica el rgimen estatutario de transmisin de sus participaciones sociales con el apoyo del 66,687% de los socios, constando el voto contrario del 33,313% restante.

A juicio del registrador y debido a que el acuerdo no fue adoptado de forma unnime por todos los socios, para la inscripcin del mismo deba acreditarse el cumplimiento de los requisitos legales exigidos para el ejercicio del derecho de separacin de aquellos socios que votaron en contra, en la medida en que el acuerdo en cuestin versaba sobre el rgimen de transmisin de las participaciones sociales.

De poco sirve al Centro Directivo la argumentacin de la recurrente por la que considera que la modificacin estatutaria aprobada es insustancial por estar dirigida a permitir la libre transmisin de participaciones a favor de los ascendientes en lnea recta, puesto que, precisamente, est orientada a facilitar la preservacin de las participaciones sociales dentro del patrimonio familiar.

Para la Direccin lo relevante es que la modificacin estatutaria pretendida supone un aumento de los supuestos de libre transmisibilidad de las participaciones y, como tal, tiene entidad suficiente para permitir la entrada en juego del derecho de separacin de aquellos socios que hubieran votado en contra del mismo. Por este motivo, recuerda el Centro Directivo, el documento de formalizacin del acuerdo de modificacin del rgimen de transmisin de las participaciones sociales debe ir acompaado de la declaracin de los administradores en la que acredite el no ejercicio de este derecho por parte de ningn socio o, a sensu contrario, el pleno cumplimiento del mismo mediante la adquisicin por parte de la sociedad de las participaciones del socio que hubiera acordado su separacin.

2.2 Tributario

Solo existe un hecho imponible del ISD para los herederos de un causante que ha fallecido sin haber aceptado o repudiado una herencia anterior

Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de junio de 2018 (en el mismo sentido, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragn, de 9 de mayo de 2018)

En el caso analizado el Tribunal Supremo valora si existen uno o dos hechos imponibles en el ISD cuando un heredero fallece sin haber aceptado ni repudiado una herencia de la que era beneficiario, pasando directamente a sus herederos el derecho a aceptar o repudiar esa primera herencia.

La Administracin recurrente considera que se ha producido una doble transmisin y adquisicin hereditaria, y por ello, un doble devengo del ISD.

19

EMPRESA FAMILIAR Noviembre 2018

Sin embargo, la Sala, sobre la base de la doctrina civil fijada por la Sala de lo Civil del mismo Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de septiembre de 2013, entiende que existe una nica transmisin y, por ende, una nica adquisicin. A lo anterior aade el tribunal que no existe causahabiente, ni por ende sujeto pasivo, en la primera herencia del primer causante, dado que para ser causahabiente se precisa de aceptacin de la herencia, no siendo suficiente el llamamiento a la misma.

El Tribunal Supremo recuerda que este supuesto nicamente se produce cuando el primer heredero es llamado a la herencia a ttulo de heredero, dado que el legado se adquiere por el derecho mismo, mientras que la herencia requiere de aceptacin expresa o tcita.

Por ltimo, matiza el Tribunal Supremo en su sentencia que este criterio es vlido para sucesiones mortis causa regidas por el Cdigo Civil, as como aquellas otras en las comunidades que reconozcan en su derecho civil el ius transmissionis de forma semejante al Cdigo Civil.

El Tribunal Supremo analizar si el reconocimiento de la "reduccin de empresa familiar" en una liquidacin provisional del ISD dictada en una herencia liquidada mediante el procedimiento de declaracin puede ser objeto de comprobacin posterior por la inspeccin

Auto del Tribunal Supremo, de 4 de junio de 2018, por el que se admite el recurso de casacin para la formacin de jurisprudencia

En este caso se analiza en la sentencia recurrida un supuesto en el que los causahabientes presentaron ante la Administracin tributaria declaracin con los bienes, derechos y gastos deducibles de la causante, manifestando que resultaba de aplicacin la "reduccin de empresa familiar" en el ISD sobre las acciones en una sociedad annima. Como consecuencia de dicha declaracin, la Administracin tributaria dict liquidacin provisional admitiendo la aplicacin de la "reduccin de empresa familiar".

Con posterioridad, se iniciaron actuaciones de comprobacin e investigacin por la Administracin que concluyeron con una liquidacin definitiva que determinaba como improcedente la citada "reduccin de empresa familiar" por no cumplirse los requisitos legales oportunos.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias recurrida por la Administracin resuelve a favor del contribuyente. Considera que tras presentar el contribuyente la declaracin inicial, la Administracin dispona de todos los datos para liquidar el impuesto y no puede dictar en un proceso de inspeccin posterior una liquidacin que modifique la inicial sobre la base de una consideracin jurdica diferente de los mismos hechos.

En el auto el Tribunal Supremo entiende que la cuestin presenta inters casacional objetivo para la formacin de jurisprudencia porque la doctrina establecida por el TSJ de Asturias causara un grave dao al inters general si fuera errnea, ya que obligara a los rganos gestores a hacer un anlisis exhaustivo del cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para aplicar el incentivo fiscal, desdibujando las funciones de gestin e inspeccin en los procedimientos iniciados mediante declaracin.

Por tanto, el Tribunal Supremo resolver para determinar si el reconocimiento de la "reduccin de empresa familiar" en una liquidacin provisional acordada en un procedimiento de gestin tributaria mediante declaracin puede impedir la posterior comprobacin de los requisitos legales para su aplicacin por los rganos de inspeccin en un procedimiento de comprobacin e investigacin.

20

EMPRESA FAMILIAR Noviembre 2018

No es necesaria la inscripcin en el registro de uniones de hecho para aplicar los incentivos para parejas de hecho en el ISD, siempre que se cumplan los requisitos materiales y se acredite suficientemente la convivencia

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de junio de 2018

En el caso analizado, la Administracin y el Tribunal Econmico Administrativo Regional de Madrid haban negado la aplicacin de la reduccin por parentesco prevista en la comunidad autnoma de Madrid en el ISD a la heredera pareja de hecho del causante por no haber estado la pareja inscrita en el registro de uniones de hecho de la Comunidad Autnoma.

El fundamento de esta denegacin era que normativa autonmica de la Comunidad de Madrid asimila a los cnyuges y los miembros de las uniones de hecho slo cuando cumplen los requisitos establecidos en la Ley de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, estableciendo esta ltima Ley en su artculo primero la exigencia de que la pareja se encuentre inscrita en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid.

En este supuesto, recurrente, administracin y Tribunal Econmico Administrativo, entienden que se cumplan todos los requisitos establecidos por la norma autonmica que regula las parejas de hecho, salvo la formalidad de la inscripcin en el registro. Por ello, el tribunal analiza si la inscripcin en el citado registro es un elemento esencial para la equiparacin de los miembros de la pareja a los cnyuges o si nicamente se trata de un medio cualificado de prueba de la unin de hecho susceptible de ser sustituido por otras pruebas.

Despus de analizar los distintos pronunciamientos contradictorios relacionados con la cuestin, el tribunal, en la lnea de su Sentencia de 12 de mayo de 2016, entiende que la inscripcin tiene un mero carcter declarativo y no constitutivo, pues el propio Tribunal Constitucional reconoci que la inscripcin registral tena como nica finalidad la acreditacin de una situacin de hecho. Asimismo, el Reglamento del registro de uniones de hecho que desarrolla la ley autonmica otorga carcter declarativo a la inscripcin.

El tribunal en este caso entiende suficientemente acreditada la unin de hecho con la documentacin aportada, citando como tal el reconocimiento en testamento, el empadronamiento conjunto, la economa conjunta acreditada y el papel desarrollado durante la enfermedad y entierro. Por todo ello, determina que entre el recurrente y su causante exista una unin de hecho, al cumplirse los requisitos materiales de la norma autonmica, y por tanto considera aplicable la reduccin.

El inicio del cmputo del plazo de prescripcin del ISD en donaciones efectuadas mediante transferencias bancarias no comienza en el momento de la transferencia sino desde que haya un hecho relevante que trascienda al exterior

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 9 de febrero de 2018

El elemento central del litigo objeto de anlisis reside en determinar desde qu momento debe computarse el plazo de prescripcin en donaciones realizadas a travs de transferencias bancarias y reflejadas en documentos privados o formalizadas mediante un mero acuerdo verbal.

La normativa reglamentaria del ISD determina que la fecha de inicio del cmputo del plazo de prescripcin de donaciones se produce en el momento en que el documento privado surta efecto frente a terceros, remitindose para ello al Cdigo Civil. Por su parte, el Cdigo Civil establece que un documento privado tiene efectos frente a terceros desde que se incorpora a un registro pblico,

21

EMPRESA FAMILIAR Noviembre 2018

desde el momento de fallecimiento de cualquiera de los firmantes o desde el da en que se entregase a un funcionario pblico por razn de su oficio.

Entiende el tribunal que la normativa expuesta en el prrafo anterior tiene como finalidad permitir a la Administracin actuar frente a unas operaciones que, hasta que no se dan alguna de las circunstancias relatadas anteriormente, se producen en el mbito de la esfera privada de los intervinientes y sin ninguna proyeccin exterior.

Por tanto, la sentencia confirma la tesis mantenida por la Administracin y considera que en el analizado caso el plazo de prescripcin se inici con el fallecimiento del donante y no desde el momento de realizacin de las transferencias bancarias, por lo que no se aprecia la existencia de prescripcin.

Son aplicables a los herederos no residentes en la Unin Europea y el Espacio Econmico Europeo los beneficios fiscales de la normativa autonmica en el ISD

Sentencia de la Audiencia Nacional, de 18 de junio de 2018

En primer lugar, el tribunal analiza si existe o no motivacin suficiente en la comprobacin de valoraciones de inmuebles realizada por la Administracin.

A este respecto, se analizan dos situaciones:

(i) En la primera de ellas el tribunal concluye que el informe de valoracin de la administracin encargado a una sociedad tasadora es vlido, a pesar de que no se haya comprobado el interior del inmueble (vivienda), dada la exhaustividad del informe (se ha incluido una descripcin individualizada de todas las circunstancias que determinan la valoracin del inmueble).

(ii) En la segunda, el tribunal considera que no se encuentra correctamente motivada la valoracin realizada por la propia administracin en la medida en que se expresan dos testigos, pero se refieren al valor de la oferta, no se describe el estado de la finca (vivienda), no se considera su antigedad ni su estado de conservacin y tampoco se concreta el mtodo para calcular el precio medio (nicamente se refiere a series estadsticas publicadas por un portal inmobiliario).

En segundo lugar, el recurrente alega que no poda existir ajuar domstico en la medida en que el causante no resida en Espaa y manifiesta la dificultad de probar un hecho negativo. Entiende la Audiencia Nacional que para afirmar la inexistencia de ajuar domstico es necesario probar que las viviendas carecen de los objetos necesarios para desarrollar en ellas la vida cotidiana o que, de existir ajuar domstico, este no es propiedad del causante. Para ello, es suficiente con aportar un testimonio creble sobre estas circunstancias y acreditar los hechos, lo que no es una prueba de un hecho negativo, ni una prueba difcil a juicio de la Audiencia.

Por ltimo, en lo que atae a la aplicacin de deducciones y bonificaciones reguladas en la normativa autonmica del ISD en un caso en el que: el causante es francs pero residente en Venezuela, los causahabientes (contribuyentes) son franceses y residentes en Francia, y el fallecimiento se ha producido antes del 1 de enero de 2015, estima el tribunal que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, resultan de aplicacin los beneficios fiscales previstos en la regulacin autonmica del ISD que aplicaran a un ciudadano de la Comunidad Europea residente en territorio espaol.

22

EMPRESA FAMILIAR Noviembre 2018

Responsabilidad subsidiaria del adquirente de un inmueble en relacin con el pago del ISD correspondiente al vendedor en la proporcin que representa el inmueble sobre el total de la masa hereditaria

Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de junio de 2018

En este caso el Tribunal Supremo aclara que en el mbito del I la afeccin de bienes, y la correspondiente responsabilidad subsidiaria, queda limitada a la proporcin que el valor del bien afecto representa en la masa hereditaria adquirida por el deudor principal y, por ende, en su deuda tributaria.

Entiende el Tribunal, como ya lo haba hecho la sala de instancia, que ira contra el principio de equidad una interpretacin segn la cual el tercero adquirente de un bien hereditario quede obligado al pago, con cargo al mismo, de la totalidad de la deuda por ISD del deudor principal, con independencia de la proporcin que la cuota del bien adquirido represente sobre la cuota total de la herencia.

Uno de los magistrados formula un voto particular y considera que si el legislador hubiera querido limitar la responsabilidad subsidiaria lo hubiera hecho expresamente, y entiende que el principio de equidad no puede ser un elemento suficiente para crear jurisprudencia por s mismo.

El Tribunal Supremo determinar si para cumplir el requisito de mantenimiento en la "reduccin de empresa familiar" en el ISD por la adquisicin de un negocio es necesario mantener la misma actividad econmica durante el periodo de mantenimiento (10 aos)

Auto del Tribunal Supremo, de 21 de mayo de 2018

Mediante este auto, el Tribunal Supremo admite el recurso de casacin interpuesto contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca y concluir sobre si es necesario mantener la misma actividad econmica a la que estaba destinada la empresa adquirida por herencia durante el plazo de mantenimiento de diez aos, a efectos de aplicar la "reduccin de empresa familiar" en el ISD.

En la sentencia recurrida se deniega la aplicacin de la reduccin por no continuar realizndose la actividad econmica que el causante desarrollaba con carcter previo al fallecimiento (arrendamiento de locales) durante los diez aos siguientes a la adquisicin hereditaria. En este caso, las herederas constituyeron la comunidad de bienes sobre el local heredado y la dieron de alta en su epgrafe del IAE correspondiente. Con posterioridad, se produce la enajenacin del elemento patrimonial afecto a la actividad de arrendamiento de locales procediendo a disolver la referida comunidad de bienes el mismo da.

Entiende el Tribunal Superior de Justicia de Andaluca que las herederas se desprendieron del nico bien afecto a la actividad y que, al disolver la comunidad de bienes, se exteriorizaba su voluntad de no continuar en el ejercicio de esa actividad. Adems se razona en la sentencia que las herederas ni tan siquiera invocaron que lo obtenido en la enajenacin se hubiera reinvertido en algn bien o activo para la continuacin de la actividad.

El Tribunal entiende que existe inters casacional objetivo para la formacin de jurisprudencia, en la medida en que estas normas no han sido nunca interpretadas por el Tribunal Supremo y es notorio que el criterio puede afectar a un gran nmero de situaciones.

23

EMPRESA FAMILIAR Noviembre 2018

No aplica el rgimen de sociedades patrimoniales (IS) al realizar la actividad econmica de promocin inmobiliaria a travs de otra sociedad vinculada

Sentencia de la Audiencia Nacional, de 4 de mayo de 2018

En la presente sentencia, el tribunal analiza si es posible aplicar el rgimen de sociedades patrimoniales, a efectos del Impuesto sobre Sociedades, a una entidad tenedora de terrenos que transmite uno de ellos a una sociedad vinculada, dedicada a la promocin inmobiliaria, financiando su adquisicin mediante un prstamo participativo otorgado por la vendedora.

La recurrente justifica que la sociedad recurrente haba sido constituida con la finalidad de reducir los riesgos empresariales mediante la separacin de patrimonios, por lo que no debera hacerse un examen conjunto como ha hecho la Inspeccin.

En este caso, la Audiencia Nacional entiende que la entidad recurrente no cumple con los requisitos para ser considerada como sociedad patrimonial, dado que sta participa en la actividad econmica de promocin inmobiliaria de la vinculada como partcipe inversor mediante un contrato de cuentas en participacin. Esta participacin en la actividad econmica es lo que excluye a la entidad recurrente de su consideracin como entidad patrimonial.

Adems, seala expresamente la sentencia que aunque no se ha discutido la composicin del activo de la entidad tenedora de los terrenos, siendo la sociedad vinculada del grupo una entidad dedicada a la promocin inmobiliaria debe concluirse que los terrenos de la primera sociedad se encuentran afectos a la actividad de promocin, sealando la audiencia tambin de forma expresa que "es posible realizar la actividad inmobiliaria a travs de otra sociedad."

Sociedad holding: no es sociedad patrimonial (a efectos del IS) si la direccin y gestin de las participaciones la realiza el administrador

Sentencia de la Audiencia Nacional de 3 de mayo de 2018

Se analiza en la sentencia el cumplimiento del requisito de contar con medios materiales y personales mnimos a los efectos de considerar que las participaciones en entidades de una sociedad constituyen valores y, por tanto, dicha sociedad debe considerarse como entidad patrimonial en el Impuesto sobre Sociedades.

En este caso la Inspeccin requiri a la persona contratada por la empresa para que declarase acerca de la realizacin de sus funciones. Ante dicho requerimiento, la persona contratada, hija del administrador, declar que no contaba con la formacin adecuada para la gestin de la cartera de valores y que era una mera mandataria de su padre. De dicha declaracin la Inspeccin dedujo que la entidad no contaba con la organizacin de medios materiales y personales para dirigir y gestionar su participacin en las entidades participadas, calificando a la sociedad como entidad patrimonial.

Sin embargo, la Audiencia Nacional considera que la gestin de las participaciones puede realizarse por el administrador de la entidad sin necesidad de otros medios, como ocurren en el presente supuesto, por lo que las entidades participadas no tendran la consideracin de valores y, por tanto, la sociedad no se considerara entidad patrimonial.

Adems, seala la Audiencia Nacional, en este caso no se est ante un problema de carga de la prueba sobre las actuaciones de direccin y gestin realizadas por el Administrador, en contra del criterio del TEAC. Ello es as porque, segn el tribunal, existiendo indicios de que la actividad de direccin y gestin de las entidades se realizaba por parte del administrador (e.g. las declaraciones de la persona contratada, etc.), la Inspeccin ha quebrado el principio de objetividad que debe

24

EMPRESA FAMILIAR Noviembre 2018

regir sus actuaciones al no haber comprobado los indicios que apuntaban a la existencia de dicha la organizacin mnima de medios materiales y personales para la gestin de las sociedades participadas.

Puede existir actividad econmica de arrendamiento de inmuebles, a los efectos del rgimen de sociedades patrimoniales en el IS, aunque no exista persona contratada con relacin laboral

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua, de 16 de febrero de 2018

Se cuestiona en la sentencia la aplicacin del rgimen especial de sociedades patrimoniales del Impuesto sobre Sociedades. Se analiza si la actividad de arrendamiento de inmuebles desarrollada por la entidad recurrente puede calificarse como econmica y, en concreto, el cumplimiento del requisito de persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.

La empresa recurrente contaba con un trabajador, vigilante, contratado a media jornada y con una administradora solidaria con un contrato verbal como directora administrativa. La Inspeccin y el Tribunal Econmico-Administrativo Regional, cuya resolucin es recurrida en la presente sentencia, estimaron que no se cumpla el requisito por el tipo de jornada y funciones del cargo (en el caso del vigilante) y por no haber quedado acreditada la existencia de una relacin laboral (en el caso de la administradora).

Sin embargo, el Tribunal, atendiendo al elevado nmero de operaciones que desarroll la sociedad en los ejercicios discutidos y al importe de las ganancias obtenidas, considera que queda acreditado que la recurrente desarrollaba una actividad econmica de arrendamiento de inmuebles para cuya gestin era requerido tener una persona contratada.

Entiende el Tribunal que contar con una persona contratada es un instrumento para delimitar la existencia de actividad econmica que, sin embargo, puede ser acreditada por medios distintos.

No existe ganancia patrimonial en el IRPF en una donacin de empresa familiar si se cumplen los requisitos establecidos en la normativa estatal, con independencia que se aplique en la donacin la normativa autonmica del ISD

Consulta Vinculante de la DGT V1727-18 de 18 de junio de 2018

La DGT vuelve a reiterar el criterio manifestado en consultas previas. As, se estima que no existe ganancia patrimonial en el IRPF en las donaciones de "empresas familiares" que cumplan los requisitos para la aplicacin de la "reduccin de empresa familiar" establecida en la normativa estatal del ISD. Ello con independencia de que el donatario aplique en su lugar la "reduccin de empresa familiar" que est regulada en la normativa autonmica del ISD que sea de aplicacin a la donacin, y de los requisitos que sta establezca para ello.

No supone incumplimiento del requisito de mantenimiento para la aplicacin de la reduccin de empresa familiar si el donante se mantiene en el rgano de administracin de la sociedad donada con funciones protocolarias ni si se vende una filial siempre que exista reinversin

Consulta Vinculante de la DGT V1501-18 de 4 de junio de 2018

La DGT vuelve a reiterar el criterio manifestado en distintas consultas previas. Esto es que no afectara al disfrute de la "reduccin de empresa familiar" practicada en el ISD el hecho de que el donante, que en este caso mantiene el usufructo de las participaciones tras la donacin, contine

25

EMPRESA FAMILIAR Noviembre 2018

siendo miembro del rgano de administracin de la sociedad cuyas participaciones se han donado con funciones protocolarias y representativas. No obstante debe dejar de ejercer funciones directivas en la entidad cuyas participaciones fueron objeto de donacin.

Asimismo, tampoco afectara al mantenimiento del derecho a la "reduccin de empresa familiar" en el ISD en la donacin de las referidas participaciones el hecho que el donante, que se ha reservado el derecho de usufructo sobre las participaciones, obtenga remuneraciones por el desempeo de funciones directivas en una sociedad filial de la sociedad "holding" cuyas participaciones ha donado.

Si antes del fin del periodo de mantenimiento se realiza una operacin societaria, o se desinvierte en filiales reinvirtiendo el importe obtenido en nuevos proyectos dentro del grupo, no se pierde el derecho a la reduccin practicada siempre que: (i) se mantenga el valor de adquisicin por el que se practic la reduccin en el ISD en las participaciones en las que en su caso se materialice la reinversin, y (ii), se mantenga el derecho a la "exencin de empresa familiar" en el IP respecto de estas participaciones.

La normativa de empresa familiar es aplicable a la donacin de la nuda propiedad de participaciones sociales en la que el donante mantiene el derecho de usufructo y los derechos de asistencia a la junta y de voto

Consulta Vinculante de la DGT V1168-18 de 8 de mayo de 2018

La DGT manifiesta que una modificacin estatutaria dirigida a garantizar que, en caso de usufructo de participaciones sociales, los derechos de asistencia a la junta y voto correspondan al usufructuario, no incide ni supone incumplimiento del requisito para mantener el derecho a la "reduccin de empresa familiar" en el ISD en donaciones, siempre y cuando el donante deje de ejercer funciones directivas y de percibir remuneraciones por el desempeo de estas funciones.

La transmisin de la vivienda habitual entre personas que forman parte del grupo de herederos antes del fin del periodo de mantenimiento no supone incumplimiento de los requisitos para aplicar la reduccin en el ISD

Consulta Vinculante de la DGT V1309-18 de 18de mayo de 2018

Se plantea el supuesto de dos hermanas que son propietarias a partes iguales de un inmueble recibido por legado de sus padres. Sobre la adquisicin se aplic la reduccin de vivienda habitual en el ISD. Una de las hermanas quiere, antes del cumplimiento del periodo de mantenimiento de 10 aos, ceder el piso a la otra copropietaria o, como alternativa, al hijo de la misma, y se pregunta sobre si alguno de estos dos hechos ocasionara la prdida de la reduccin aplicada en el ISD.

Ante este supuesto la DGT, sobre la base de lo dispuesto en la Resolucin 2/1999, de 23 de marzo, seala que "la Ley nicamente habla de que la adquisicin se mantenga durante los diez aos siguientes al fallecimiento, pero no exige el destino de la misma como vivienda habitual del causahabiente". Afirma la DGT que dicho mantenimiento incumbe de hecho a quien o quienes resulten adjudicatarios de la vivienda, aunque la conservacin o prdida del derecho a la reduccin en su da practicada alcanzar al grupo de causahabientes llamados a la sucesin de forma indistinta.

En la medida en que las adjudicatarias de la vivienda habitual, que la recibieron por la va de un legado, pertenecen a ese mismo "grupo", la transmisin entre ellas no supondr la prdida del derecho a la reduccin. No obstante, si la transmisin se produce antes del fin del periodo de

26

EMPRESA FAMILIAR Noviembre 2018

mantenimiento entre una de las hermanas y el sobrino s se perder el derecho a la reduccin, ya que aunque ste haya recibido tambin un legado del causante no forma parte del grupo de herederos.

La percepcin de una pensin de jubilacin no es obstculo para el cumplimiento del requisito de realizacin de funciones directivas, a efectos de la "exencin de empresa familiar" en el IP

Consulta vinculante de la DGT V1695-18 de 14de junio de 2018 En la consulta se planeta el acceso a la "exencin de empresa familiar" en el IP de acciones o participaciones en una sociedad cuando la persona que supuestamente ejerce las funciones de direccin se encuentra en situacin de jubilacin. La DGT afirma que desde la perspectiva del acceso a la exencin en el IP no existe incompatibilidad entre la condicin de jubilado y el desempeo de funciones directivas siempre que, como es obvio, se cumplan los requisitos de que las remuneraciones por el desempeo de dichas funciones de direccin representen la mayora del total de los rendimientos empresariales, profesionales y del trabajo personal. El Tribunal Supremo, en sentencias de 12 de marzo y 10 de junio de 2009, ya declar que la existencia de pensin de jubilacin es cuestin ajena a la normativa tributaria por lo que, si concurren los requisitos legales establecidos para el beneficio tributario, la percepcin de la pensin no es obstculo para la procedencia de la exencin. Asimismo, la DGT confirma que los rendimientos del capital mobiliario que perciba la persona que realiza las funciones de direccin no se tomarn en cuenta a efectos de determinar si se cumple o no dicho requisito.

27

Ms informacin: Departamento Empresa Familiar

Sguenos:

Esta publicacin contiene informacin de carcter general, sin que constituya opinin profesional ni asesoramiento jurdico. J&A Garrigues, S.L.P., quedan reservados todos los derechos. Se prohbe la explotacin, reproduccin, distribucin, comunicacin pblica y transformacin, total y parcial, de esta obra,

sin autorizacin escrita de J&A Garrigues, S.L.P. Hermosilla, 3

28001 Madrid Espaa T +34 91 514 52 00 - F +34 91 399 24 08

www.garrigues.com