La nouvelle loi sur l'insolvabilité est entrée en vigueur ce 1er mai 2018. La loi sur la continuité des entreprises (LCE), en tant que loi distincte, telle qu’elle existait jusqu’à récemment, a cessé d'exister et a été révisée et pleinement intégrée dans le livre XX CDE.

En suite de notre précédente contribution sur la révision du droit de l'insolvabilité en général (1ère Partie), nous vous présenterons dans la présente 2ième Partie les révisions les plus importantes concernant la procédure de réorganisation judiciaire.

En règle générale, les principes généraux de la LCE sont maintenus.

Le débiteur, qui remplit les conditions, peut toujours opter pour :

  • (i) une réorganisation judiciaire au moyen d'un accord amiable,
  • (ii) une réorganisation judiciaire au moyen d'une convention collective ou
  • (iii) une réorganisation judiciaire au moyen d'un transfert sous autorité judiciaire.

Cependant, le législateur a précisé et clarifié un certain nombre de points afin de faire face aux goulets d'étranglement et aux lacunes de la LCE. La procédure de réorganisation judiciaire devient donc plus stricte.

1. La requête et les documents à déposer

La loi nouvelle impose que l'état de l'actif et du passif que le débiteur doit joindre lors du dépôt de sa requête doit dorénavant être établis avec l’assistance d'un réviseur d'entreprises ou d'un comptable agréé externe, alors qu’auparavant seule leur « supervision » était requise. Le législateur entend, de cette manière, renforcer la confiance du Tribunal dans les chiffres présentés.

Cela signifie que l’assistance fournie par le professionnel ne se limite pas à un travail d’établissement des comptes, mais constitue véritablement une mission particulière qui peut être considérée comme un travail d’objectivation par le biais duquel le professionnel rend, entre autres, compte de ses principales observations et déclare qu'il n'a pas de commentaires à formuler ou, le cas échéant, il fournit des explications en cas d'écarts dans les chiffres de la société. Toutefois, son assistance peut ne pas être de nature à surcharger l'entreprise.

Le débiteur, qu’il s’agisse d’une organisation sans personnalité juridique ou personne morale dont les associés ont une responsabilité illimitée, doit également soumettre une liste des associés et la preuve que ces derniers ont été informés de la procédure.

Lorsque le débiteur sollicite la suspension de l'exécution de la saisie exécution immobilière, celui-ci doit également joindre à la requête une copie des exploits d’huissier.

2. Conséquences du dépôt de la requête

Le règlement actuel demeure d’application, toutefois l'un des changements les plus frappants du droit de l'insolvabilité est la réduction de l'effet suspensif du dépôt de la requête et d'(une) éventuelle(s) procédure(s) de saisie dans laquelle le débiteur est impliqué.

Par exemple, une vente publique (suite à une saisie) peut être poursuivie lorsque la date de la vente a déjà été déterminée et que celle-ci tombe dans un délai de 2 mois après le dépôt de la requête. Le tribunal peut toutefois ordonner la suspension de la vente si le débiteur en fait la demande dans sa requête. Cependant, cette requête n’est pas suspensive. Auparavant, une demande de réorganisation judiciaire pouvait être déposée le jour précédent la vente et de la sorte suspendre la vente imminente, cela n'étant plus possible à l'heure actuelle. Dorénavant, l'effet suspensif de la requête est réduit par la nouvelle réglementation afin d'éviter les abus.

En revanche, la demande de réorganisation judiciaire n'a pas non plus d'effet suspensif si le débiteur a déjà sollicité l'ouverture d'une procédure de réorganisation judiciaire plus de six mois auparavant, à moins que le tribunal n'en décide autrement de manière motivée.

3. Conséquences de l'ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire

3.1 Sûretés

Les principes relatifs à la protection du débiteur contre ses créanciers demeurent inchangés sous réserve d'un certain nombre de précisions.

La loi stipule désormais expressément que le débiteur peut constituer une garantie légale ou conventionnelle pendant la période de sursis. La suspension n'aura pas non plus d'impact sur le gage si un contrat de gage a été conclu entre le créancier gagiste et le débiteur qui se rapporte spécifiquement aux créances actuelles ou futures du débiteur. Par exemple, un gage en banque ne seront pas affectés par le sursis s’il a trait aux créances du débiteur - qui sont de nature fluctuante – à ses clients dans le cadre d'activités commerciales.

Un gage sur fonds de commerce, une exploitation agricole ou sur une universalité de biens incluant des créances n'est pas un gage spécifiquement lié aux créances (futures).

3.2 Des créances fiscales et sociales

Depuis la création de la réorganisation judiciaire, les autorités fiscales et l'ONSS ont fait en sorte d’obtenir une position « privilégiée » lors de la procédure de réorganisation judiciaire. Après des arrêts contradictoires de la Cour de cassation et de la Cour constitutionnelle, le législateur met fin aux différents points de vue de la jurisprudence.

Il considère que les prélèvements fiscaux et sociaux, les contributions ou les dettes en principal dans une liquidation ou une faillite ultérieure à une procédure de réorganisation judiciaire, doivent être considérés comme des dettes de la masse. Les dettes de la masse sont payées en priorité et ne sont pas soumises à l'accord. Cependant, cela ne s'applique pas aux accessoires de dettes sociales et fiscales.

Par cette disposition, le législateur prend un curieux tournant dans le débat puisque la Cour de cassation a jugé que ces créances ne constituaient pas des dettes de la masse lors d'une faillite ultérieure. Plus frappant encore, dans le premier projet de loi, le législateur a suivi la jurisprudence de la Cour de cassation, mais en a finalement décidé autrement.

3.3 Changement de procédure

Les principes relatifs au changement de procédure demeurent inchangés, mais la nouvelle législation précise que le débiteur peut changer la procédure dans toutes les directions et à tout moment. En d'autres termes, le débiteur peut transformer une réorganisation judiciaire en un accord amiable, en une réorganisation judiciaire au moyen d'une convention collective ou en une réorganisation judiciaire par un transfert sous autorité judiciaire, ou vice versa, sans suivre une ordonnance, telle que c'était jusqu'à maintenant.

4. L'accord amiable judiciaire

L'objectif reste le même, à savoir la conclusion d'un accord avec tous les créanciers, deux ou plus créanciers. Par "tous" les créanciers on vise également le créancier unique. L'accord amiable est homologué par le tribunal et déclaré exécutoire. De plus, l'homologation n'est pas accordée pour une ou autre créance, mais pour l’ensemble. Le tribunal peut exercer le contrôle marginal de l'ordre public sur l'accord conclu, en ce sens que ce qui serait contraire aux principes essentiels de l'Etat de droit ne devrait pas être ratifié. La décision qui met fin à la procédure est également rendue publique.

Enfin, les conséquences du règlement à l'amiable bénéficient à la personne physique qui s’est constituée gratuitement garantie personnelle (caution à titre gratuit) du débiteur et dont la demande a été accueillie.

5. La convention collective judiciaire

5.1 Les définitions « créances sursitaires extraordinaire » et de « créancier-propriétaire » ont été modifiée

La définition des « créances sursitaires extraordinaire » est modifiée par rapport à la définition telle que définie par la LCE.

La loi précise que les créances sursitaires garanties, au moment de l'ouverture de la réorganisation judiciaire, par une sûreté réelle et les créances des créanciers-propriétaires, ne sont extraordinaires :

  • (i) qu'à concurrence du montant, au jour de l'ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire, pour lequel une inscription ou un enregistrement a été pris, ou,
  • (ii) à concurrence de la valeur de réalisation in going concern du bien ou, si aucune inscription ou aucun enregistrement n'a été pris
  • (iii) si le gage porte sur des créances spécifiquement gagées, leur valeur comptable; (la limitation décrite ne s'applique qu'en vue de la réalisation et du vote du plan de réorganisation).

Lorsqu’un créancier détient plusieurs créances contre le débiteur et que le montant total des créances dépasse le montant pour lequel l'enregistrement ou l’inscription a été pris, il peut lui-même déterminer le montant à recevoir ou une partie de la créance bénéficie de la qualité de créance sursitaire extraordinaire. En l'absence de choix du créancier, la répartition entre dette ordinaire et dette extraordinaire est proportionnelle. S'il n'y a pas d'accord entre le créancier et le débiteur sur la valeur de réalisation en going concern, le tribunal peut la déterminer et, si nécessaire, nommer un expert.

La définition de « créancier propriétaire » a également été revue. Le créancier-propriétaire est le créancier qui à titre de garantie est propriétaire de biens qui se trouvent entre les mains du débiteur, au jour de l'ouverture de la procédure d'insolvabilité. Le créancier protégé peut entre autres être titulaire d'une réserve de propriété ou celui qui bénéficie d'un transfert fiduciaire. Il est considéré comme un créancier gagiste et un créancier sursitaire.

5.2 La notification aux créanciers et la réponse des créanciers doivent être accélérées

Les créanciers sursitaires doivent dorénavant être informés de la procédure de réorganisation judiciaire dans les 8 jours au lieu de 14 jours. D'autre part, les créanciers qui souhaitent contester le montant ou le statut de leur créance devant le tribunal doivent le faire au plus tard 1 mois avant la date de l’audience à laquelle le plan de réorganisation sera voté. Cela signifie que les créanciers devront également réagir plus rapidement.

5.3 Plan de réorganisation

Dorénavant, la loi stipule que le montant minimum dû aux créanciers ne peut être inférieur à 20% du montant de la créance en principal au lieu de 15%. Le plan de réorganisation peut également prévoir une mesure de renonciation aux intérêts, augmentations, pénalités et coûts ou le rééchelonnement de son paiement, ainsi que l'imputation prioritaire des paiements sur le principal de la créance.

Le plan de réorganisation ne peut prévoir

  • (i) une réduction ou d'abandon des créances sursitaires nées de prestations de travail, à l'exclusion des cotisations ou dettes fiscales ou sociales;
  • (ii) une réduction des dettes alimentaires ni des dettes qui résultent pour le débiteur de l'obligation de réparer le dommage causé par sa faute et lié au décès ou à l'atteinte à l'intégrité physique d'une personne et
  • (iii ) une diminution ou suppression des amendes pénales.

6. Le transfert sous autorité judiciaire

L'ancien système ne prévoyait pas la possibilité pour le candidat offrant de reprendre certains contrats en cours essentiels à la continuité de l'entreprise. L'absence d'une telle disposition freinait le transfert des entreprises en continuité.

Afin d’y répondre, la nouvelle loi prévoit que le candidat offrant peut désigner un ou plusieurs contrats en cours qu'il souhaite reprendre intégralement si son offre est acceptée, sous réserve de l'obligation du candidat de prendre en charge la totalité des dettes impayées.

Cette possibilité est exclue pour les accords intuitu personae. Les créanciers ne sont pas non plus désavantagés car les dettes en souffrance peuvent ne pas faire partie du prix offert.

En ce qui concerne le mandataire de justice, les règles concernant la vente par les parties et les honoraires sont précisés dans la nouvelle loi.