海关与贸易合规

内容提要

全国人大日前公布的出口管制法草案,与2017年征求意见稿相比,明显缩小了该法域外管辖的范围,取消了原征求意见稿中对于外国制造产品的管制,对于外国进口商以及最终用户仅仅限于管制名单制裁,即禁止在华出口商与之发生交易,而并没有禁止国外公司与名单内的实体和个人发生含有中国管制物项的交易,这些规定体现了在中美贸易战背景下立法者的理性自制,由此淡化了原征求意见稿美式过度管制的色彩;同时,新草案将聚焦监管出口企业,提高最低处罚金额、行政处罚信息纳入征信体系、五年内不得申请出口许可、勒令停业整顿、吊销出口资格等等,不可谓不严厉;出口管制管理机关与中国海关联手,在出口环节监管方面,将有所作为;根据该草案,企业负有建立合规内控制度的义务,企业如果没有及时、充分履行该义务,不但可能累聚重大违法风险,而且可能引发刑事追责后果;至于视同出口制度,鉴于不同国家的实体和个人间的技术研发合作将面临不确定风险,可能导致在华研发中心外移,立法不可不慎。

2019年12月28日,中国出口管制法正式纳入全国人大的立法程序。当天,十三届全国人大常委会第十五次会议对《中华人民共和国出口管制法(草案)》(以下简称“2019年草案”或“新草案”)进行了审议,并于当天下午在全国人大官方网站予以公布,以征求公众意见。近两年半前,即2017年6月16日,中国商务部曾公布了《中华人民共和国出口管制法(草案征求意见稿)》(以下简称“2017年草案”或“旧草案”)。两厢对比,2019年草案显得更为理性和务实。

一、立法宗旨

1. 强调国际义务

新草案将“为了履行防扩散等国际义务”列于“维护国家安全和利益”之前,强调履行中国所参加的有关防扩散的多边国际机制这一立法宗旨。这与中国一贯强调通过多边机制解决安全问题、尽可能不采取单边制裁行动的立场相吻合。

2. 国家发展利益问题

新草案将“为维护国家安全和发展利益”的“发展”二字删去,改成“维护国家安全和利益”,是个进步。如何通过出口管制维护国家发展利益,颇令人费解,对此,诸多企业向我们提出疑问。笔者认为,出口管制法的本质在于维护国家安全,出口管制可能会牺牲一些发展(商业)利益,而不是促进发展。国家的发展利益仅仅是在考虑是否管制、如何管制等问题时所应统筹考虑的策略因素之一。因此,在立法宗旨条文中删除“发展”二字较为明智。

【修改建议】 同样,出口管制法所体现的根本利益就是国家安全利益,如何体现其他“利益”,仍难以界定。实际上,在新草案的其他条文中再没有出现国家“利益”的字样,导致立法宗旨中维护“国家利益”的规定就成为难以落实的空泛概念。我们建议将“为维护国家安全和利益”中“和利益”三字,予以删除。

值得指出的是,美国出口管制法律,将落实“外交政策利益”作为出口管制的宗旨之一。中国出口管制法似不应将外交政策利益作为出口管制立法的目的之一。脱离安全考量,仅仅由于外交问题而进行单边禁运或者制裁的美式做法,似乎不应成为我国出口管制法的选项。如果中国参加了多边制裁措施,也是基于联合国的制裁措施,可以归类为履行国际义务这一宗旨,而无需强调其他国家利益考量。

二、出口管制工作跨部门协调机制

旧草案提及国家各出口管制部门应当加强出口管制工作事项的协调,新草案则明确建立出口管制工作协调机制。出口管制工作协调机制,往往意味着成立跨部门的协调委员会,以及建立出口管制共享监管系统,更便于出口管制管理,发现、调查、处罚出口管制违法行为。可以预见,企业将面临更多的出口管制管理部门与海关联合执法的情况。

三、企业合规义务

旧草案仅仅鼓励出口经营者建立内部合规审查制度,而该制度的建立又成为是否给予出口许可的要素之一,有些逻辑问题。根据新草案,出口经营者有义务建立关于出口管制“内部合规审查制度”,而是否建立合规内审制度,并���是是否给予出口许可的因素,而仅仅构成是否给予许可便利的因素。但是,企业如果没有及时、充分履行该义务,根据我们的经验,不仅可能累聚重大违法风险,并可能引发刑事追责后果。

四、明确行政复议的终局性

新草案明确对不予许可只能通过行政复议寻求救济,行政复议的决定为最终裁决,即如果企业对复议决定不服,不可再行提起行政诉讼。但是,“最终裁决”的提法有些突兀,行政复议决定本来是“决定”,如何变身为“裁决”?

【修改建议】可能将之修改为“行政复议决定具有终局效力”,更为合适。

五、外国制造产品再出口管制问题

旧草案第六十四条规定,如外国制造的产品、该产品含有部分中国管制物项并且该产品从境外某国出口到境外第三国,该再出口行为也受中国出口管制法管制,需要申请许可。此规定借鉴了美国出口管制制度。

新草案删除了这一规定。这很可能意味着中国不再管制外国制造产品(简单加工可能除外)的再出口行为。

新草案不效仿美国出口管制法律,对于国外制造的产品不再强加再出口管制,体现了理性务实的立法态度。毕竟,对于含有中国管控物项的国外制造产品的管控,将伤及中国产品的出口市场,并且不易管控。

六、视同出口问题

新草案第二条保留了视同出口的规定,对于中国公民或者实体向外国公民或者实体转移管制物项,视同出口并予以出口管制。这一规定,将给不同国籍主体间在两用物项、核等方面的技术合作,造成一定的困难,跨国公司在华研发活动或者中国公司的国际研发活动,会出现不予许可的不确定风险。

【修改建议】立法者需要考虑适当的例外安排,例如对于在华研发中心活动给予自动通用许可待遇,但是属于禁止出口清单内的技术除外。

七、国别清单

新草案第八条规定,国家出口管制管理部门可以对管制物项出口目的国家和地区进行评估,确定风险等级,采取相应的管制措施。结合新草案第十条,国家可能将制定并公布国别清单以及实施不同的出口管制措施。

八、最终用户和最终用途

新草案对于出口经营者以及进口商就最终用户和最终用途问题上承担什么责任,语焉未详,仅仅规定发现最终用户或者最终用途有可能改变的,负有报告义务,国外进口商如果违反最终用户或者最终用途承诺的,将被列入管控名单。问题在于,在前述规定的背景下,进口商如果不是最终用户,如何可能违反最终用户或者最终用途承诺?新草案仅仅规定了最终用户承诺,并没有规定进口商承诺。此外,新草案第十七条规定了有关证明可以由相关国家出具。国家证明文件与第十八条所要求的最终用户承诺是什么关系,仍需要澄清。

九、管控名单与额外制裁

根据新草案,境外进口商与最终用户如果违反出口管制法,唯一的后果是被列入管控清单,视具体情况中国出口经营者可能不得与列入管控名单的实体进行交易。而境外实体与管控清单内的实体进行交易,即使涉及中国受控物项,仍不在此限,这与美式各种名单管控后果相区别。

值得指出的是,新草案将可能危害国家安全作为将进口商和最终用户列入管控名单的理由之一,无论外国进口商和最终用户是否违反出口管制措施。这种单边的带有很大自由裁量权的清单制裁措施,值得境外企业高度注意。

十、海关执法

对于有形物项的出口监管,海关是最为关键的执法部门。

1. 海关通关质疑

新草案第二十一条增加了新的规定,在出口经营者没有出示出口许可证或其他许可便利证明的情况下,海关对于出口产品可以提出鉴别或者质疑的权力,但是对于该权力则有所限制,即海关必须是在“有证据表明出口货物可能属于出口管制范围”的情况下,方可以提出鉴别或者质疑。

该条规定海关可根据海关做出的质疑结论依法处置,令人困惑。是否属于出口管制范围,在实践中,主要指出口物项是否属于管制的清单范围、以及是否属于存在安全风险的物项,应该属于出口管制管理部门的权力范围,一律按照海关做出的质疑结论依法处置,可能出现海关与其他出口管制部门相区别的差别执法,让企业无所适从。在目前的执法实践中,海关可能就出口物项的海关商品编码提出质疑,但是对于商品编码的质疑和监管本来就是海关的权力,并不是额外的出口管制方面的质疑权力,对此无需再加以强调。

【修改建议】 建议将现有的海关质疑的程序规定替代新草案第二十一条第二款的内容,海关可以提出质疑或者鉴别请求,但是出口管制管理部门方有权决定该质疑和鉴别请求的结果,但是本属于海关执法范围的事项除外。

2. 海关执法权力扩大

新草案第四十一条规定,海关发现的出口管制违反行为,只要属于海关职责范围,例如属于出口环节的申报事项,则可以按照该法处罚;该法没有规定的,根据海关法律处罚。由此,海关将掌握新的执法依据:出口管制法。需要说明的是,对于技术和服务的出口,一般不属于海关的执法范围。可以预见,海关将加强对于出口货物的出口管制监管,企业面临更多的出口管制海关处罚风险。

十一、最低罚款额大幅提高

1. 违反许可的违法行为

对于违反专营资格要求、或未经许可擅自出口管制物项或超出许可范围出口管制物项、或出口禁止出口的管制物项的出口经营者,按照新草案的规定,将“并处”最少50万元的罚款。而根据旧草案,该种违法行为将处以“警告”、“没收违法所得”,还将“并处”最少5万元的罚款。对于此类违法行为,下限罚款提升了10倍。

2. 许可证相关违法行为

新草案三十六条将不正当手段获取、非法处置或者转让许可证件的违法行为,在没有违法经营额的情况下,将旧草案规定的“5万元以上50万元以下”的罚款,调整为“并处20万元以上200万元一下罚款”。

【修改建议】新草案第三十六条第一款中“涂改”之前,应该加上“或者”二字;第二款中的“买卖”的违法行为,似应属于第一款的范围。

十二、对于协助性违法行为的处罚

对于出口管制违法行为提供协助的行为,新草案对于罚款幅度进行了调整,取消了对于责任人员的罚款,另外增加了“明知是出口管制违法行为”作为处罚的前提。值得注意的是,“明知”可能包括“应知”,因而贸易相关服务方需要预先采取合规措施,以防止出现“应知”不法而仍提供服务的情况。一般而言,明知违法行为而提供协助,极易构成共同犯罪,不可不慎。

十三、禁止与管控名单内的实体交易

与列入管控名单的自然人、法人或者其他组织进行交易的出口经营者,除了可以对其采取禁止交易、限制交易、责令中止出口有关管制物项、不适用出口许可便利措施等措施外,罚款金额下限也提高了10倍,为50万元。

十四、 停业整顿与吊销出口资格

这是很严厉的处罚,将严重影响出口经营者的业务经营。新草案规定以下两种情况,出口经营者将可能被勒令停业、吊销出口资格:

1. 出口经营者拒绝、阻碍监督检查的;或者

2. 出口经营者与管控名单内的实体和人员进行交易的。

十五、个人责任

对于违法行为的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,新草案取消了对其个人的警告、罚款或计入征信系统的罚则,而是规定可以禁止其在五年内从事有关出口经营活动;因出口管制违法行为受到刑事处罚的,终身不得从事有关出口经营活动。值得注意的是,“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”为刑法中的术语,如何在行政处罚中予以解释,有待观察。

十六、结语

从旧草案到新草案,外国制造产品不再属于受控范围,管控名单也仅仅限制中国出口经营者与名单内的实体和个人的交易,而不限制清单外的外国公司,外国进口方以及最终用户的责任则主要基于向中国政府的书面承诺。在中美贸易战背景下,中国出口管制法草案尽力缩小域外管制的场景,体现了高度的自我节制和务实理性,并与美式一股独大时期的过度域外管辖相区别,此为有所不为。同时,新草案监管的重心,落在出口经营者,出口经营者将面临更多的核查、处罚甚至刑事调查风险。很明显,在新草案项下,除了对于境外进口商即最终用户进行名单制裁外,中国执法机关将加强对于出口经营者的严格监管,此为有所为。

尽管如此,立法者仍需考虑调整视同出口的规定。视同出口制度,对于在华跨国公司研发中心以及中国企业跨国技术开发机制,都将产生一定的不利影响。立法者需要考虑采取弹性的立法措施,减少或者消除相应的负面影响,避免在华研发中心大规模外移。

对于企业而言,由于负有建立出口管制合规内控制度的义务,企业如果没有及时、充分履行该义务,不仅可能累聚重大违法风险,并可能引发刑事追责后果。出口交易方以及相关服务商均应及早建立出口管制合规内控制度,防范出口管制法律风险。

在立法进程中,2019年草案的内容或将继续发生变化或者发生不同的解读,有关2019年草案所没有规定的一些内容,也可能是一种立法技术策略,2017年草案的有些内容或将出现在今后的出口管制法实施条例中。对此,我们将予以持续关注。