1. Descuentos de fidelidad y abuso de posición de dominio: el caso Intel

El pasado 6 de septiembre de 2017, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) emitió su fallo en el asunto Intel vs. Comisión (C-413/14). En su sentencia, el TJUE anula el pronunciamiento previo del Tribunal General (T-286/09) que confirmaba la sanción de 1.060 millones de euros que la Comisión Europea impuso a Intel por abuso de posición de dominio y le insta a evaluar de nuevo el asunto.

En 2009, la Comisión Europea sancionó a Intel con la multa más alta impuesta hasta la fecha por la política de descuentos que había establecido en relación con la venta de sus procesadores a cuatro destacados fabricantes de ordenadores. La Comisión entendía que estos descuentos, que se concedían a cambio de una exclusividad de facto, estaban destinados, principalmente, a excluir del mercado a su único competidor importante, la empresa Advanced Micro Devices, Inc. (AMD). Es decir, constituían una infracción de competencia per se. No obstante, para concluir que el esquema de descuentos constituía un abuso capaz de excluir a su principal competidor del mercado de los procesadores la Comisión también aplicó el test del competidor eficaz (As Efficient Competitor o “AEC” test).

En 2014, el Tribunal General confirmó la decisión de la Comisión. No obstante, no entró a valorar los argumentos de Intel respecto de la ausencia de efectos de exclusión como consecuencia de sus políticas de descuentos en aplicación del test del competidor eficaz, en el entendido de que los descuentos de fidelidad son, por su propia naturaleza, capaces de restringir la competencia, al tratarse de descuentos por exclusividad.

Se entienden por descuentos de fidelidad aquellos sujetos a la condición de que el cliente se abastezca en su totalidad, o en una parte importante de sus necesidades, exclusivamente de la empresa que los concede. Estos descuentos, comunes en el sector de productos de consumo, plantean problemas de competencia si se establecen por empresas en posición de dominio, puesto que pueden dar lugar a un cierre de mercado respecto de los competidores de la empresa dominante, que no podrán acceder a los compradores porque estarán fidelizados por aquélla gracias a esas prácticas de descuentos, y no por su buen hacer.

En el pasado, los descuentos de fidelidad concedidos por empresas en posición de dominio se han considerado restrictivos per se. En el sector de los productos de consumo, han sido varios los asuntos en los que el establecimiento de este tipo de políticas por empresas dominantes ha sido investigado por las autoridades de competencia y, en su caso, sancionado. Así, por ejemplo, la empresa de cerveza Interbrew y la de refrescos Coca Cola tuvieron que comprometerse a eliminar este tipo de descuentos de sus prácticas comerciales para que la Comisión Europea cerrara las investigaciones abiertas contra ellas por esas y otras prácticas anticompetitivas en 2004 y 2005.

La sentencia aquí comentada modifica la jurisprudencia previa para “racionalizar” la evaluación de este tipo de prácticas comerciales. Como ya hizo el Abogado General Wahl en su momento (ver aquí), el Tribunal de Justicia critica la postura del Tribunal General adoptada en la sentencia de primera instancia y clarifica que a la hora de examinar si un esquema de descuentos de fidelidad de una empresa dominante es capaz de restringir la competencia, la Comisión ha de tener en cuenta los siguientes elementos: (i) el alcance de la posición de dominio; (ii) la cuota de mercado cubierta por los descuentos; (iii) las condiciones, duración y la cantidad de descuentos; y (iv) la existencia de una estrategia dirigida a excluir operadores igual de eficaces.

A estos efectos, el Tribunal de Justicia manifiesta que el objetivo de la prohibición de los abusos de posición de dominio no es proteger operadores menos eficaces que el dominante. Además, sostiene que en casos de posición de dominio también se pueden tener en cuenta las eficiencias que planteen las políticas desplegadas por los operadores dominantes.

En todo caso, el Tribunal General tendrá ahora que valorar los argumentos económicos de Intel sobre el test del competidor eficaz y determinar si los descuentos en cuestión eran aptos para restringir la competencia.

Al margen/del relevante contenido material del fallo, merece la pena por último hacer mención al argumento procedimental por el que el TJUE confirma que la Comisión Europea es competente para conocer de prácticas restrictivas de la competencia que tengan lugar fuera de la Unión Europea. En particular, aludiendo al criterio de los “efectos cualificados”, el TJUE manifiesta que se podrá aplicar el Derecho de la Competencia de la Unión Europea a prácticas que se produzcan fuera de ese territorio cuando dichas prácticas produzcan un efecto inmediato y sustancial en la Unión Europea. Para determinar si se produce ese efecto, se deberá tener en cuenta la conducta de las empresas en su conjunto, y no únicamente la suscripción de un determinado contrato.

2. Conductas restrictivas

INVESTIGACIONES

Chipre

Henkel (Nota de prensa)

26/09/2017. La autoridad chipriota de competencia ha iniciado una investigación formal contra Henkel y su filial GPM Henkel Ltd. por un posible abuso de posición de dominio.

La investigación proviene de una denuncia presentada por la empresa K.A.C Constantinides Trading Ltd.

Prima facie, el abuso de posición de dominio se habría producido en el mercado de distribución mayorista de detergente, en el que Henkel estaría llevando a cabo prácticas de exclusión y/o de obstrucción respecto de importadores paralelos, y de suministro en exclusiva respecto de los productos Dixan.

Como señala la autoridad chipriota, ambas prácticas limitarían la distribución de productos en el mercado, desvirtuando así la competencia efectiva en detrimento de los consumidores.

Turquía

Sony (Nota de prensa)

29/09/2017. La autoridad turca de la competencia ha abierto una investigación para determinar si la filial de Sony en Turquía ha incurrido en acuerdos restrictivos de la competencia al fijar los precios de reventa a sus distribuidores.

La investigación proviene de una denuncia interpuesta ante la autoridad turca contra la filial de la multinacional japonesa.

SANCIONES

Dinamarca

Agencias de comunicación (Nota de prensa)

30/08/2017. La autoridad danesa de la competencia (Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen) ha resuelto que un acuerdo horizontal entre dos agencias de comunicación para la compra conjunta y reventa de material de publicidad sin destinatario constituía una infracción de Derecho de la competencia, al incluir un reparto de clientes.

La autoridad danesa ha ordenado a las agencias de comunicación que se abstengan de concluir acuerdos similares en el futuro.

Además, ha remitido el caso al Ministerio Fiscal por si tuvieran que abrirse diligencias penales contra las compañías.

3. Tribunales

Unión Europea

Google (Artículo de prensa)

11/09/2017. Google ha decidido recurrir la histórica multa de 2.424 millones de euros impuesta por la Comisión Europea por abuso de su posición dominante en los buscadores de internet.

El Tribunal General de la Unión Europea revisará la sanción impuesta por la Comisión Europea, aunque habrá que esperar varios años hasta que se adopte la decisión en primera instancia.

Schweppes España (Conclusiones del Abogado General)

12/09/2017. El Abogado General del TJUE Paolo Mengozzi ha presentado sus conclusiones en el marco de la cuestión prejudicial referida por un juzgado mercantil de Barcelona en mayo de 2016 sobre el litigio que enfrenta al Grupo Schweppes (y, en particular, a su filial Schweppes España) con el grupo Coca-Cola del Reino Unido.

Como ya explicamos en alertas anteriores (ver aquí), la marca Schweppes tiene titulares distintos dependiendo del país que se trate: mientras que en España es la filial del grupo Schweppes, en Reino Unido es el Grupo Coca Cola. Pues bien, la cuestión que se discute es si Schweppes España puede impedir la comercialización en dicho territorio de la tónica Schweppes fabricada por el Grupo Coca Cola en el Reino Unido.

En sus conclusiones, el Abogado General confirma la jurisprudencia comunitaria en virtud de la cual el agotamiento del derecho conferido a la marca en el caso de marcas paralelas idénticas puede producirse cuando “estas marcas se encuentran bajo un control único”. Ahora bien, considera que el concepto de control único solo puede ser de aplicación cuando los titulares de las marcas paralelas se ponen de acuerdo para explotar las marcas de manera conjunta, adoptando una estrategia comercial destinada a preservar y mantener la imagen de marca unitaria de los signos en el mercado, lo cual ocurrirá cuando se cumplan determinados requisitos.

En cualquier caso, corresponderá al juez nacional examinar la prueba y las circunstancias fácticas para determinar el cumplimiento de los requisitos para enervar la aplicación de la doctrina del agotamiento del derecho conferido a la marca en estos supuestos de fraccionamiento de derechos exclusivos paralelos con un origen común.

España

Plataforma del mejillón (Sentencia)

Agosto 2017. Se ha publicado la sentencia del Tribunal Supremo que confirma la legalidad de la Resolución de la CNC que declaraba la existencia de acuerdos para el reparto de mercado de mejillón en Galicia y la fijación de condiciones comerciales y precios entre asociaciones de productores y organizaciones mayoritarias entre 1997 y 2008 (expediente S/0107/08, Plataforma del mejillón).

En su sentencia, el Tribunal Supremo rechaza, uno a uno, todos los motivos alegados por la asociación recurrente (OPMEGA), entre otros, que los acuerdos en los que participaron las distintas asociaciones reunían los requisitos para que se aplicase la exención prevista para los acuerdos que por sus eficiencias no resultan prohibidos, que no estaban presentes los elementos necesarios para apreciar una infracción continuada y que el papel de la Administración en los hechos justificaba la invocación del principio de confianza legítima.

Alemania

EDEKA/Kaiser's Tengelmann (Nota de prensa)

24/08/2017. El Alto Tribunal Regional de Düsseldorf ha confirmado la decisión de la autoridad alemana de la competencia (Bundeskartellamt) de prohibir la concentración entre las cadenas de supermercados EDEKA y Kaiser´s Tengelmann.

El Tribunal confirma la tesis del Bundeskartellamt, que sostenía que la concentración tendría incidencias negativas en el mercado minorista de alimentación.

En un primer momento, el Ministerio de Economía alemán había contemplado la posibilidad de permitir la fusión, esgrimiendo argumentos de interés público. Los compromisos exigidos por el Bundeskartellamt fueron rechazados por las partes y el asunto acabó en los tribunales.

4. Concentraciones

Unión Europea

Monsanto / Bayer (Documento completo)

22/08/2017. La Comisión Europea ha anunciado que la apertura de un análisis de fondo de la propuesta de adquisición por parte de la multinacional norteamericana Monsanto de la empresa alemana Bayer, notificada el pasado 30 de junio.

La operación promovida por el gigante agroquímico estadounidense afectaría en gran medida a la división Bayer Crop Science, que cubre principalmente productos de tratamiento agrícola (productos de protección de cultivos, semillas y ciencia medioambiental en general).

De llevarse a cabo, la operación crearía la compañía de pesticidas y semillas más potente del mundo; supondría la fusión de dos de los mayores competidores en el cambo de los herbicidas no selectivos, el desarrollo y tratamiento de semillas y la denominada agricultura digital; e implicaría la reducción de competidores en un mercado ya de por sí concentrado, teniendo en cuenta las recientes fusiones de Dow / Dupont y de Syngenta / ChemChina.

Selecta / Pelican Rouge (Nota de prensa)

25/08/2017. La Comisión Europea ha autorizado con condiciones la adquisición de la empresa holandesa de distribución e instalación de máquinas de vending Pelican Rouge por parte de su competidora suiza Selecta.

Tras analizar los efectos de la operación en los países del EEE donde había solapamiento, la Comisión ha concluido que la operación no plantea riesgos anticompetitivos en ninguno de esos países, salvo en Finlandia, en donde se produciría una importante concentración en todos los servicios relativos a las máquinas de vending, incluyendo la venta de bebidas calientes.

En consecuencia, la autorización se ha condicionado a que Selecta se deshaga de todos sus servicios de vending en Finlandia.

Advent / Færch Plast (Nota de prensa)

03/08/2017. La Comisión Europea ha autorizado la adquisición de la danesa Færch Plast Group por parte de la americana Advent International Corporation.

Faerch Plast se dedica a la producción de bandejas de plástico para embalajes de comida. Por su parte, Advent es una empresa de inversión de capital privado.

Lactalis / Omira (Nota de prensa)

01/09/2017. La Comisión Europea ha aprobado la adquisición de la empresa alemana de productos lácteos Omira por parte del grupo lácteo francés Lactalis.

A pesar de que la actividad de ambas empresas se solapa en el mercado de suministro de leche cruda en Francia y en el mercado de productos lácteos poco perecederos en Italia y Eslovenia, la Comisión ha concluido que la operación no suscita problemas de competencia.

La presencia de competidores importantes en el mercado, así como el limitado aumento de la cuota que resulta de la operación explican esta decisión.

Nestlé / Beverage Partners World (Aviso de Notificación)

11/09/2017. Nestlé ha notificado a la Comisión Europea su intención de adquirir el control exclusivo sobre el negocio de los tés RTD marca Nestea, actualmente controlado conjuntamente por Beverage Partners Worldwide, una empresa en participación creada por Nestlé y The Coca-Cola Company.

La operación afectará al negocio del Té RTD marca Nestea en todos los países europeos menos en la Península Ibérica.

España

Europastry / Ingapan (Expediente)

21/09/2017. El grupo catalán Europastry, líder español de pan ultracongelado, ha notificado a la CNMC la adquisición de control sobre la compañía gallega Ingapan, especializada en el mercado de la fabricación de productos de panadería y pastas alimenticias.

Europastry adquirirá el 60% del capital de Ingapan, empresa a la que venía suministrando sus productos y con la que se había asociado en el pasado para poner en marcha centros de producción en Begonte (Lugo) y Tenerife.

Douglas / Dapargel (Expediente)

18/09/2017. Douglas España, filial del grupo alemán Douglas GmbH, ha notificado a la CNMC la adquisición de la comercializadora de productos de perfumería y cosmética Dapargel, perteneciente al Grupo Eroski.

Se trata de una operación de adquisición de control exclusivo. Los mercados afectados son el de comercio al por mayor de productos de perfumería y cosmética y el de comercio al por menor de productos cosméticos e higiénicos en establecimientos especializados.

Holanda

Sligro / Heineken (Nota de prensa)

12/09/2017. La autoridad holandesa de competencia (Autoriteit Consument & Markt) ha aceptado la adquisición por Sligro de parte de las actividades mayoristas de Heineken.

Mediante esta operación, la compañía Sligro, proveedor mayorista de alimentos, adquiere determinados segmentos del negocio mayorista de Heineken, incluyendo relaciones con clientes, contratos de suministro y logísticos así como una serie de activos del sector de la alimentación y productos no alimentarios complementarios a aquél, tales como servilletas y cubiertos desechables para la hostelería.

No obstante, Sligro no adquiere las actividades de suministro mayorista de cerveza y sidra, que seguirán siendo realizadas por Heineken, aunque sí estará facultado para proveer servicios logísticos a Heineken a ese respecto.

La autoridad holandesa ha autorizado la operación al entender que existen suficientes competidores en los segmentos de mercado en los que operará Sligro (entre otros, Lekkerland, Hanos, Bidfood y Makro) y una creciente presión competitiva en el mercado, especialmente, la ejercida por el suministro directo desde los productores de cerveza y por los supermercados.

Francia

Fnac / Darty (Nota de prensa)

11/09/2017. La Autorité de la concurrence abre una investigación para examinar las condiciones en las que se está llevando a cabo la desinversión exigida al grupo Fnac para la adquisición de Darty.

En julio del año pasado, la autoridad de competencia francesa aprobó la adquisición de la comercializadora de productos electrónicos y electrodomésticos Darty por parte del grupo Fnac. La operación, sin embargo, se autorizó con la condición de que Fnac se deshiciese de 6 tiendas físicas situadas en la ciudad y en la región de París.

El plazo para cumplir con los compromisos exigidos por la Autorité de la concurrence expiró el 31 de julio de 2017. El grupo Fnac, sin embargo, solamente se ha deshecho de 4 de los 6 establecimientos que exigía la desinversión. En consecuencia, el Consejo de la Autorité ha decidido abrir un procedimiento para investigar en qué medida el grupo Fnac está trabajando para cumplir con los compromisos.

Reino Unido

Sainsbury's / Nisa (Artículo de prensa)

15/08/2017. La cadena de supermercados británica Sainsbury´s paraliza las negociaciones para adquirir la mayorista Nisa.

Las dudas sobre la viabilidad de la operación bajo las normas de competencia británicas explicarían la suspensión de las negociaciones.

De acuerdo con la información pública disponible, Sainsbury´s quiere esperar hasta que la Competition and Markets Authority se pronuncie sobre una operación similar entre la cadena de supermercados Tesco y el mayorista de productos de alimentación Booker (ver aquí).

5. Otros

La CNMC interpone recurso contencioso-administrativo contra los Decretos de Galicia y de Castilla y León que regulan los apartamentos y viviendas turísticas (Nota de prensa)

06/09/2017. La CNMC ha recurrido los Decretos de Galicia y de Castilla y León que regulan los apartamentos y viviendas turísticas. La autoridad de competencia sostiene que la legislación aprobada en dichas autonomías es contraria a la competencia y a los principios de regulación económica eficiente.

El pasado 7 de abril, la CNMC realizó requerimientos a los gobiernos autonómicos de Galicia y Castilla León, en los que se les instaba a modificar diversos artículos anticompetitivos. Entre los preceptos controvertidos, la CNMC se oponía a los siguientes: el establecimiento, con carácter orientativo, de precios de los alojamientos en catálogos, directorios, guías o sistemas informáticos; los excesivos requisitos técnicos y servicios mínimos exigidos en los apartamientos y viviendas; la prohibición de la cesión del alojamiento por habitaciones, etc.

La CNMC ya ha recurrido decretos similares en la Comunidad de Madrid y en Canarias. Tanto el Tribunal Superior de Justicia de Madrid como el Tribunal Superior de Justicia de Canarias han fallado a favor de la autoridad de competencia, anulando de este modo los artículos que establecían restricciones a la competencia.

Política Agrícola Común y cadena agroalimentaria (Nota de prensa)

16/08/2017. La Comisión Europea ha lanzado una consulta pública en toda la UE sobre cómo hacer que la cadena agroalimentaria de la Unión Europea sea más justa.

Se invita a agricultores, ciudadanos y demás partes interesadas a que compartan sus opiniones sobre el funcionamiento de la cadena agroalimentaria a través de una consulta online que estará abierta hasta el 17 de noviembre. Puede acceder a la consulta aquí.

Precio de la mantequilla (Nota de prensa)

27/09/2017. La autoridad letona de la competencia (Konkurences padome) ha publicado un informe sobre los factores que explican la subida de los precios de la mantequilla en Letonia y en la Unión Europea.

La subida exponencial del precio de la mantequilla durante el último año –un 94% de incremento en la UE– ha suscitado ciertas preocupaciones tanto en la industria láctea como en los consumidores.

En su informe sobre las razones de esa subida, la autoridad letona apunta, en primer término, a dinámicas globales en el mercado de los lácteos, entre las que destacan las malas condiciones climatológicas y la cada vez menos intervencionista posición de la UE en materia agrícola y ganadera. Según la autoridad, el resultado de estas dinámicas es una reducción de la producción de productos lácteos en general y, consecuentemente, un incremento del precio al reducirse la oferta.

En segundo término, según la autoridad letona, la demanda de mantequilla ha aumentado en la medida en que, en los últimos tiempos, el consumidor parece reticente a adquirir aceite vegetal y, en especial, aceite de palma. La sustitución de los aceites vegetales por la mantequilla implica un aumento de la demanda de esta última, y un consecuente aumento de los precios.

Observa, además, la autoridad que el porcentaje de materia grasa en la leche se ha reducido de forma significativa. Por tanto, se necesita más leche para producir un producto significativamente graso como es la mantequilla. Esto aumenta los costes de producción y el precio final.

Por último, la autoridad señala a los negocios minoristas. En Letonia, su margen de beneficio por la venta de mantequilla alcanza el 70%. Esta política de precios se ve alimentada por la atmósfera de demanda creciente y oferta decreciente.

Daños (Informe)

16/08/2017. El Bundeskartellamt alemán recuerda a los afectados por conductas restrictivas que pueden reclamar daños.

En un informe sobre la decisión de sancionar a la fabricante de ropa Wellensteyn y a la distribuidora minorista P&C Düsseldorf –véase la Alerta de Productos de Consumo de Junio/Julio de 2017–, la autoridad de competencia hace especial hincapié en las reclamaciones de daños.

No solamente se comunica a los afectados por esa restricción vertical que pueden iniciar una acción daños y perjuicios, sino que también se añade que los tribunales están vinculados por la decisión de la autoridad de competencia, una vez ésta sea firme.