1. Champ d’application

La nouvelle loi s’appliquera à tous les biens mobiliers, tant corporels qu’incorporels. Elle impactera ainsi tout type de gage sur tout ou partie des actifs d’un fonds de commerce, tels que les stocks, les droits de propriété intellectuelle, les créances, les instruments financiers, etc.

Les sûretés immobilières (l’hypothèque ou le mandat hypothécaire) et les sûretés personnelles ne sont pas concernées par la nouvelle loi.

Par ailleurs, il convient de noter que la nouvelle loi n’impacte pas la loi sur les sûretés financières de 2004 (collateral law), en ce sens que les sûretés financières seront régies à la fois par la nouvelle loi (pour les dispositions à portée générale) et par la loi sur les sûretés financières (sur certains aspects plus spécifiques).

2. Validité du gage entre les parties – la dépossession n’est plus nécessaire

En ce qui concerne la validité, la sûreté mobilière ne requerra plus la dépossession par le donneur de gage de l’actif mis en gage (par la remise physique de l’actif au créancier ou à un tiers dépositaire).

Le gage existera dès lors entre les parties (le donneur de gage et le créancier) uniquement par leur échange de consentements.

Le contrat écrit devra mentionner expressément (i) les créances garanties, (ii) les actifs gagés et (iii) le montant maximal des créances garanties couvert par le gage. Cette dernière mention n’est pas un standard selon les pratiques de rédaction actuelle. Les prêteurs essayeront d’obtenir le montant le plus élevé possible, mais ce montant déterminera probablement le montant des taxes à payer par l’emprunteur à l’occasion de l’enregistrement du gage (voy. ci-après). Des discussions commerciales avec l’emprunteur peuvent être anticipées à ce sujet.

3. Opposabilité aux tiers

3.1 Enregistrement

Un des principaux objectifs du nouveau régime est de permettre au donneur de gage de donner une sûreté mobilière tout en conservant la possession de ces actifs (ce qui n’est pas possible dans le cadre du régime actuel, sauf pour le gage sur fonds de commerce). 

Sous le régime actuel, la dépossession des actifs gagés est l’élément central pour rendre le gage opposable aux tiers. Dans le futur, cette opposabilité sera assurée via un enregistrement du gage dans un registre (fédéral, unique) tenu auprès de l’Administration des Finances. Ce registre sera accessible online et les tiers seront dès lors capables (sous certaines conditions liées à la vie privée) de vérifier l’existence de possible(s) gage(s) sur les actifs d’une de leurs contreparties.

Dès lors que le donneur de gage sera autorisé à conserver la libre disposition des actifs gagés, le nouveau régime prévoit certaines mesures de protection en faveur du créancier (conservation des biens en bon père de famille, droit de suite, droit d’inspection, certaines interdictions contractuelles admissibles).

3.2 Gage avec dépossession

L’enregistrement du gage ne sera pas l’unique moyen disponible pour rendre le gage opposable aux tiers. En effet, les parties conserveront la possibilité de structurer le gage selon les principes actuels, c’est-à-dire en prévoyant une dépossession des actifs gagés. Dans ce cas, la dépossession sera le point de départ de l’opposabilité du gage vis-à-vis des tiers et aucun enregistrement ne sera requis (et probablement aucune taxe ne sera due).

3.3 Gage sur créances

En ce qui concerne le gage sur créance, le nouveau régime permettra aux parties de continuer à appliquer le régime simplifié actuel (opposabilité par la simple conclusion de la convention de gage, sauf pour le débiteur-cédé qui doit être notifié de l’existence du gage), sans enregistrement.

4. Réalisation du gage

Les sûretés mobilières pourront être réalisées sans décision préalable de justice. Il s’agit d’une amélioration significative en termes d’efficacité de la sûreté.

Cependant, le créancier devra notifier le donneur de gage (et les autres tiers intéressés) de son intention de réaliser le gage au moins 10 jours avec la réalisation (ou trois jours s’il y a un risque de dévaluation des actifs gagés).

Le créancier sera légalement autorisé à réaliser le gage en vente publique ou privée, par appropriation (selon des mécanismes contractuels préalablement convenus) ou par la mise en location de tout ou partie des actifs gagés.

5. Abrogation du gage sur fonds de commerce existant

Le régime actuel du gage sur fonds de commerce va être abrogé et remplacé par le nouveau régime. Les gages sur fonds de commerce existant devront être enregistrés comme « gage sur tous les biens qui composent le fonds de commerce » endéans les 12 mois suivant l’entrée en vigueur de la nouvelle loi (à défaut, ils perdront leur rang prioritaire).

6. Entrée en vigueur

Un arrêté royal doit déterminer l’entrée en vigueur du nouveau régime, qui ne pourra être ultérieure au 1er décembre 2014. Cet arrêté royal doit également déterminer les modalités du registre électronique et le montant des taxes à payer à l’occasion de l’enregistrement. Ces aspects pratiques auront sans nul doute pour effet de retarder l’entrée en vigueur du nouveau régime.