Inexistencia de vulneración normativa en materia de Defensa de la Competencia por la fijación por una Empresa Pública Portuaria de tarifas por la prestación de servicios portuarios inferiores a las de sus competidores privados al no tener como finalidad la expulsión o exclusión de éstos del mercado. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª) de 13 de marzo de 2014.

Se impugna en el presente recurso de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso --Administrativo de la Audiencia Nacional, de 31 de mayo de 2010, desestimatoria del recurso interpuesto por una Asociación de Puertos Deportivos y Turísticos frente a la Resolución de la Comisión Nacional de Competencia confirmatoria del acuerdo de sobreseimiento del expediente sancionador adoptado por el Director General de Defensa de la Competencia e iniciado a instancia de la referida Asociación, que presentó denuncia contra una Empresa Pública Portuaria a la que acusaba de llevar a cabo conductas prohibidas por el artículo 6 de la entonces vigente Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia.

El objeto del debate en el recurso de casación queda reducido únicamente -en virtud de las circunstancias de hecho admitidas por la Comisión Nacional de la Competencia y corroboradas por el tribunal de instancia- a determinar si existió explotación abusiva de la posición de dominio en una parte del litoral, donde era mayor el porcentaje de puertos deportivos directamente gestionados por la Empresa Pública Portuaria. El abuso derivaría de las supuestas tarifas predatorias aplicadas por la entidad pública a los titulares de embarcaciones deportivas frente a los que cobraban sus competidores en los puertos de gestión privada, unas y otras debidas a la utilización de las infraestructuras portuarias de dominio público y a la prestación en ellas de diferentes servicios portuarios. La Asociación recurrente alega que los precios aplicados por la Empresa Pública se encontraban por debajo de los costes, que únicamente podían cubrirse con transferencias públicas, por lo que dichos precios debían considerarse como abusivos, permitiendo presumir que la intención de aquélla era eliminar a los competidores.

Destaca el Alto Tribunal la magnitud de los problemas concurrenciales que presenta la coexistencia de una dualidad de regímenes jurídicos (gestión pública frente a gestión privada) sobre la actividad de prestación de servicios portuarios a los titulares de las embarcaciones deportivas. Dichos servicios se prestan en régimen de derecho privado, además de por sociedades de esta naturaleza, por entidades empresariales públicas que al hacerlo en los puertos deportivos de gestión pública ostentan la cualidad de “empresa” o “agencia”, a la par que intentan conservar ciertas prerrogativas de poder público. Expone el Tribunal que nada impide, cuando la Ley así lo establezca, que se encargue a una empresa pública la gestión de aquellos servicios en concurrencia con la gestión privada a cargo de empresas mercantiles pero, si así se decide, han de ser respetadas las normas sobre competencia (a menos de que su aplicación impida el cumplimiento de la misión específica a aquella empresa pública confiada). Más dificultades si cabe presenta el hecho de que aquellas empresas públicas intervengan simultáneamente como “regulador” efectivo del sector de los puertos deportivos, con potestades en la fijación de las condiciones concesionales de sus competidores o en la delimitación de las actividades que éstos pueden desarrollar en aquellos puertos.

Cuando -como en este caso era perceptible- las disfunciones desde el punto de vista de la defensa de la competencia proceden directamente de las pautas normativas impuestas por la Ley, y no por meras disposiciones reglamentarias o actos singulares, la Comisión Nacional de la Competencia tiene restringida su facultad de intervenir por la vía sancionadora. Aun cuando puede y debe -por el cauce de los informes y propuestas a los que se refiere el artículo 26 de la Ley de Defensa de la Competencia- plantear al resto de poderes públicos la modificación correspondiente del marco legal, carece de capacidad para sancionar a los titulares de las potestades normativas por el contenido de las normas legales y reglamentarias.

La Comisión Nacional de la Competencia tuvo por acreditado que la “política de tarifas” de la Empresa Pública Portuaria no había dañado la posición competitiva de ningún operador privado y, asimismo, constató que habían entrado operadores privados en los últimos años y se habían presentado numerosas solicitudes de nuevas instalaciones por parte de operadores privados, extremos de naturaleza fáctica aceptados por la Sala de instancia. Así, ésta declaró que el sobreseimiento del expediente sancionador era conforme a derecho por considerar que no quedó demostrado que los “precios” cobrados a sus usuarios por la Empresa Pública, aun siendo inferiores a los de sus competidores privados, se hubieran fijado con la finalidad de eliminar o excluir a éstos del mercado, por lo que no concurría la conducta ilícita censurada, corroborando esta circunstancia el hecho de que se produjera un incremento significativo de aquellos “precios” desde el año 2001 al año 2005 para acercar su importe al exigido por los operadores privados.

Considera el Tribunal Supremo que, a la vista de estas circunstancias, y dado que fueron consideraciones de otro tipo (consideraciones ligadas a la política de implantación de la nueva entidad pública, junto a las derivadas de las disposiciones tributarias insertas en las leyes de presupuestos anuales de la Comunidad Autónoma) y no la finalidad de eliminar o excluir del mercado a sus competidores, cuya entrada en el mercado se siguió produciendo, las que resultaron determinantes en la fijación de los “precios” aplicables en los puertos deportivos de gestión pública respecto de los cuales la Empresa Pública tenía posición de dominio, la concreta censura casacional que se plasma en el escrito de interposición del recurso no puede ser compartida, por lo que desestima el recurso interpuesto.