Nach einer aktuellen Entscheidung des Oberlandesgerichts (OLG) Düsseldorf darf das Buchungsportal Booking.com den darauf gelisteten Hotelunternehmen verbieten, ihre Hotelzimmer auf der eigenen Website günstiger anzubieten als auf dem Portal. Während das Bundeskartellamt 2015 noch zum Schluss gelangt ist, dass derartige Bestpreisklauseln eine kartellrechtlich unzulässige Beschränkung der Preissetzungsfreiheit der Hotels darstellen, qualifiziert sie das OLG Düsseldorf als notwendiges Mittel im Kampf gegen Trittbrettfahrer. Die Entscheidung markiert zumindest in Deutschland eine Kehrtwende bei der kartellrechtlichen Einordnung solcher Klauseln und stellt sich der aktuellen Tendenz einer verstärkten Regulierung der Online-Plattformmärkte entgegen. Zum Leidwesen der Rechtssicherheit präsentiert sich die Rechtslage in Europa aber nach wie vor äusserst uneinheitlich, was eine baldige Klärung auf EU-Ebene und in der Schweiz unumgänglich macht.

Enge vs. weite Bestpreispreisklauseln

Hotelbuchungsportale wie Booking.com ermöglichen den Nutzern den Vergleich und die Buchung von Reiseunterkünften über eine Suchmaschine. Während Buchungen auf der Plattform für die Nutzer kostenlos sind, verlangt die Plattform von den darauf gelisteten Hotelunternehmen für jede Buchung eine Vermittlungsgebühr. Da dieser Provisionsanspruch aber nur entsteht, wenn die Kunden die Buchung direkt über das Hotelportal – und nicht auf anderen Portalen oder auf der Website des Hotels – tätigen, werden die gelisteten Hotels regelmässig vertraglich dazu verpflichtet, auf anderen Vertriebskanälen oder ihrer eigenen Website keine günstigeren Preise oder bessere Konditionen anzubieten als auf der Buchungsplattform (sog. Bestpreis- bzw. Meistbegünstigungsklauseln oder engl. „most favoured nation clauses“ (MFN-Klauseln). Die sogenannten „weiten“ MFN-Klauseln verbieten den teilnehmenden Hotelbetreibern, auf anderen Portalen oder Vertriebskanälen und/oder auf der eigenen Website bessere Preise oder Konditionen anzubieten, während „enge“ MFN-Klauseln sich auf das Verbot von Preis- oder Konditionenunterbietungen auf der hoteleigenen Website beschränken.

Keine einheitliche rechtliche Einordnung der MFN-Klauseln in Europa

Mit zunehmendem Erfolg dieser Buchungsplattformen wuchs das Unbehagen der Hotelbranche über diese vertraglichen Einschränkungen. Entsprechend waren enge und weite MFN-Klauseln in den letzten Jahren vermehrt Gegenstand von Untersuchungen Europäischer Wettbewerbshüter und Gesetzesänderungen, wobei gerade die Frage der Zulässigkeit enger MFN-Klauseln äusserst uneinheitlich beantwortet wurde. So stuft Frankreich über das am 1. Oktober 2016 in Kraft getretene „Loi Macron“ derartige Klauseln in beiden Variationen als unzulässig ein (vgl. Code du tourisme – Article L311-5-1). Ähnlich ist die Rechtslage in Österreich, wo weite und enge MFN-Klauseln seit 2016 explizit als aggressive Geschäftspraktiken im Sinne des Lauterkeitsrechts qualifiziert werden (vgl. § 1a Abs. 4 UWG-AT). Ähnliche Regelungen gelten in Belgien und Italien. Demgegenüber wurde die Zulässigkeit der MFN-Klauseln in Grossbritannien, Schweden und Deutschland der Beurteilung der Wettbewerbsbehörden und den Gerichten überlassen.

In Deutschland stellte das OLG Düsseldorf im Jahr 2015 zunächst die kartellrechtliche Unzulässigkeit „weiter“ MFN-Klauseln bei einem Marktanteil von über 30% fest (vgl. MLL-News vom 12. Februar 2015). In der Folge modifizierte Booking.com die Vertragsbestimmungen dahingehend, dass die gelisteten Hotelunternehmen nur noch im Umfang enger MFN-Klauseln beschränkt wurden. Erlaubt wurde den Hotels somit eine Preis- und Konditionendifferenzierung zwischen den verschiedenen Hotelbuchungsportalen und bei jedem Vertrieb, der ausschliesslich ausserhalb des Internets – beispielsweise an der Rezeption oder per Telefon – stattfindet, solange diese Offlinekonditionen nicht online veröffentlicht, beworben und/oder vermarktet werden. Wenig später untersagte das Bundeskartellamt jedoch auch die enge Ausgestaltung der MFN-Klauseln (siehe Beschluss vom 22. Dezember 2015). Gegen dieses Verbot erhob Booking.com Rechtsbeschwerde beim OLG Düsseldorf, welche von diesem mit Beschluss vom 4. Juni 2019 (Kart 2/16 (V)) vollumfänglich gutgeheissen wurde.

OLG Düsseldorf: Enge MFN-Klauseln beschränken zwar den Wettbewerb…

In seiner Begründung stellt das OLG zwar zunächst fest, dass auch die engen MFN-Klauseln den Wettbewerb sowohl auf dem Hotelportalmarkt wie auch auf dem Markt für Hotelzimmer im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 des deutschen GWB beeinträchtigen. In Bezug auf den Hotelportalmarkt würden sie die Preisbildungsfreiheit der vertragsgebundenen Hotelunternehmen gegenüber dritten Hotelportalen zumindest mittelbar beschränken, weil diese im hoteleigenen Onlinevertrieb keine günstigeren Preise und Konditionen als auf Booking.com anbieten dürfen und dadurch auch davon abgehalten werden könnten, einem dritten Hotelportal Preise oder Konditionen anzubieten, die günstiger als diejenigen der eigenen Website bzw. jener auf Booking.com sind.

Hinsichtlich des Marktes für Hotelzimmer werde dem Endverbraucher sodann die Möglichkeit genommen, ein Hotelzimmer über die Website der Hotels oder andere Onlinevertriebskanäle zu einem niedrigeren Preis und/oder günstigeren Konditionen als auf Booking.com zu finden. Im Ergebnis werde über die engen MFN-Klauseln faktisch ein Online-Mindestpreis festgesetzt.

…stellen jedoch notwendige Nebenabreden dar

Für die eigentliche kartellrechtliche Beurteilung der Klauseln prüfte das OLG Düsseldorf überraschenderweise keine Einzel- oder Gruppenfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV, sondern qualifizierte die enge MFN-Klausel von Booking.com als sog. wettbewerbsbeschränkende Nebenabrede in einem an sich kartellrechtsneutralen Austauschvertrag. Diese seien vom Anwendungsbereich des Verbotstatbestands in Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgenommen und kartellrechtlich als unbedenklich einzustufen. Um diese Auffassung zu untermauern, verwies das OLG auf verschiedene Klauseln anderer Vertragstypen, die von der Rechtsprechung als notwendige Nebenabreden verstanden und ebenfalls vom Kartellverbot ausgenommen werden. Solche Nebenabreden wirken sich bei isolierter Würdigung zwar wettbewerbsbeschränkend aus, seien kartellrechtlich jedoch hinzunehmen, wenn sie in einem kartellrechtsneutralen Austauschvertrag verwendet werden, bei objektiver Betrachtung die Durchführung dieses Vertrages erst ermöglichen und zeitlich, räumlich sowie sachlich auf das notwendige Mass beschränkt sind.

Nach der Auffassung des OLG sind die streitgegenständlichen MFN-Klauseln zur Durchführung des Vertrages notwendig, um einen fairen und ausgewogenen Leistungsaustausch zwischen Booking.com als Portalbetreiberin und den vertragsgebundenen Hotels als Abnehmer der Vermittlungsdienstleistung zu gewährleisten. Dieses Gleichgewicht zwischen der Portaldienstleistung und der Vergütungspflicht des vertragsgebundenen Hotels würde nachhaltig gestört, wenn es den Hotels möglich wäre, Hotelkunden, die sich unter Nutzung von Booking.com für ihr Hotel entschieden haben, durch niedrige Preise oder bessere Vertragskonditionen auf die hoteleigenen Buchungsmöglichkeiten umzuleiten und so das Entstehen des Vergütungsanspruchs zu verhindern. Dies sei im Übrigen als illoyales, treuwidriges Ausnutzen der Vertragsanstrengungen von Booking.com zu verstehen und gelte umso mehr, als die erste Buchung über Booking.com erfahrungsgemäss in einer nicht zu vernachlässigenden Grössenordnung provisionsfreie Folgebuchungen des Kunden direkt beim Hotel nach sich ziehe. Hierfür stützte sich das Gericht auf das Ergebnis umfassender Hotel- und Kundenbefragungen zum Buchungsverhalten und zu den jüngeren Marktentwicklungen in der Hotelbranche. Diese zeigten, dass rund zwei Drittel derjenigen Kunden, die das Hotel vor einer Buchung kannten, über die hoteleigene Website buchen.

Ferner hätten die veranlassten Befragungen ergeben, dass seit dem Verbot der engen MFN-Klauseln durch das Bundeskartellamt 2015 ein grosser Anteil der befragten Hotelunternehmen auf der eigenen Website tatsächlich niedrigere Zimmerpreise und/oder bessere Vertragskonditionen anbietet als auf Booking.com. So konnte anhand einer Stichprobe der bei Booking.com gelisteten Hotels mit eigener Online-Echtzeitbuchungsmöglichkeit festgestellt werden, dass 72% dieser Hotels bereits eine Preis- und/oder Konditionenunterbietung praktizieren. Es bestehe somit die naheliegende und ernsthafte Gefahr, dass die vertragsgebundenen Hotels ohne eine enge MFN-Klausel den Buchungsort des Hotelkunden durch Preis- oder Konditionenunterbietungen zum Nachteil der Vermittlungsplattform beeinflussen. Diese Gefahr werde dadurch verstärkt, dass 54% der Hotels mit der Möglichkeit einer Online-Buchung in Echtzeit sowie 38% der Hotels mit einer eigenen Website eine Ausweitung der Preis- und Konditionendifferenzierung für den Fall angekündigt haben, dass das Verbot des Bundeskartellamts aufrechterhalten bleibt. Dabei betont das Gericht, dass die Notwendigkeit einer Nebenabrede nicht davon abhänge, ob sich diese Gefahr – wie vorliegend – bereits realisiert hat. Es genüge bereits die Möglichkeit, die Buchung mittels einer Preis- oder Konditionenunterbietung auf die Website des Hotels umzulenken.

Im Übrigen geht die vertragliche Einschränkung nach Ansicht des OLG weder zeitlich noch räumlich oder sachlich über das zur Zielerreichung Erforderliche hinaus.

Bundeskartellamt konnte keine milderen Alternativen darlegen

In Bezug auf das entscheidrelevante Kriterium der Notwendigkeit merkte das Gericht an, dass es dem Bundeskartellamt nicht gelungen sei, realistische Alternativen dazulegen, die den Wettbewerb weniger einschränken als die in Rede stehende Beschränkung durch die engen MFN-Klauseln. Die vom Bundeskartellamt vorgeschlagene Alternative einer Umstellung auf eine Gebühr pro Klick hätte zu einer Verringerung der Zahl der bei Booking.com gelisteten Hotels geführt, weil an die Stelle der strikt erfolgsabhängigen Buchungsgebühr eine erfolgsunabhängige Gebühr träte, die für die Hotels zu signifikant höheren Provisionen führen dürfte. Dies wiederum würde den Wettbewerb der Hotels untereinander und die Markttransparenz für den Hotelkunden erheblich einschränken. Folglich stelle die Alternative „Gebühr pro Klick“ keine weniger wettbewerbsbeschränkende Gestaltung des Hotelportalvertrages dar als die von den engen MFN-Klauseln flankierte Buchungsgebühr. Im Übrigen seien auch die von den Buchungsplattformen eingesetzten Formen des Trackings technisch derzeit noch nicht geeignet, um bspw. über mehrere Tage und unterschiedliche Geräte festzustellen, ob ein Nutzer nach dem Besuch des Portals auf der Website des Hotels bucht. Darüber hinaus hänge das Tracking vom Einverständnis des Kunden sowie davon ab, dass dieser die Nutzung von Cookies ununterbrochen ermöglicht. Beides sei nicht gewährleistet und entziehe sich dem Einfluss der Beteiligten.

Folglich könne nur durch das Verbot günstigerer Zimmerpreise und besserer Vertragskonditionen auf der hoteleigenen Website verhindert werden, dass das vertragsgebundene Hotel die Buchung der über Booking.com gewonnenen Hotelkunden durch Preis- und Konditionenanreize auf die hoteleigene Website umlenkt.

Kein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

Abschliessend merkte das Gericht noch an, dass offengelassen werden kann, ob Booking.com auf dem Hotelportalmarkt über eine marktbeherrschende Stellung oder zumindest eine relative Marktmacht verfügt. Aufgrund der festgestellten Notwendigkeit der MFN-Klauseln könne auch ein Missbrauch einer marktbeherrschenden oder marktstarken Stellung verneint werden.

Im Ergebnis befinde sich die enge MFN-Klausel somit im kartellrechtlich zulässigen Rahmen, da sie notwendig sei, um einen ausgewogenen und fairen Leistungsaustausch mit den vertragsgebundenen Hotelunternehmen zu gewährleisten. Folglich sei weder eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB noch ein Missbrauch von Marktmacht im Sinne von §§ 20 Abs. 1, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB anzunehmen.

Rechtslage in der Schweiz

Der Beschluss des OLG Düsseldorf bietet Anlass, die Rechtslage in der Schweiz in Erinnerung zu rufen. Mit Entscheid vom 19. Oktober 2015 stellte die WEKO zumindest ein Verbot der Verwendung weiter MFN-Klauseln durch Buchungsplattformen auf, liess dabei die Einschätzung enger Paritätsklauseln aber ausdrücklich offen und behielt sich vor, bei Bedarf erneut aktiv zu werden (vgl. MLL-News vom 22. November 2015). Im Falle einer behördlichen Untersuchung der engen MFN-Klauseln könnten Buchungsplattformen wie Booking.com zwar auch nach schweizerischem Kartellrecht im Rahmen der in Art. 5 Abs. 2 KG genannten Rechtfertigungsgründe die Bekämpfung der Trittbrettfahrerproblematik geltend machen. In einem jüngeren Entscheid im Zusammenhang mit einer Preisbindung zweiter Hand verneinte das Bundesgericht jedoch die Notwendigkeit der Wettbewerbsbeschränkung zur Bekämpfung von Trittbrettfahrern mangels überzeugender Darlegung durch die involvierten Parteien (siehe MLL-News vom 2. September 2018). Insofern bestehen jedenfalls hohe Anforderungen, um mit dieser Argumentation durchzudringen.

Aufgrund der bislang ausgebliebenen rechtlichen Einordnung der engen MFN-Klauseln durch die WEKO wurde mittlerweile auch in der Schweiz der Gesetzgeber auf den Plan gerufen. Im Jahr 2017 haben National- und Ständerat die von CVP-Ständerat Pirmin Bischof eingereichte Motion für ein „Verbot von Knebelverträgen der Online-Buchungsplattformen gegen die Hotellerie“ angenommen. Der Bundesrat muss noch im laufenden Jahr einen Gesetzesentwurf zum angedachten Erlass vorlegen. Es bleibt abzuwarten, welche Lösungen und Vorschläge der Bundesrat zur Umsetzung der Motion vorschlagen wird. Mit Blick auf ein weitgehendes Verbot von MFN-Klauseln hat sich der Bundesrat bereits im Vorfeld der Annahme der Motion durch die beiden Kammern eher kritisch geäussert und vor voreiligen Massnahmen gewarnt (siehe MLL-News vom 30. Oktober 2017). Vor dem Hintergrund der jüngsten Kurskorrektur in Deutschland dürfte sich der Bundesrat in dieser Haltung zusätzlich bestärkt fühlen.

Ausblick

Da das OLG Düsseldorf eine Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, kann der Beschluss vom 4. Juni nur noch wegen erheblicher Verfahrensfehler angefochten werden. Es ist somit zu erwarten, dass die Entscheidung in Rechtskraft treten wird und die umstrittene Rechtslage über die Zulässigkeit enger MFN-Klauseln damit zumindest in Deutschland vorerst geklärt sein dürfte. Dennoch ist nicht auszuschliessen, dass das Bundeskartellamt, welches in jüngster Vergangenheit vermehrt gegen Akteure der digitalen Wirtschaft vorgegangen ist (siehe MLL-News vom 24. März 2019), bei Plattformen anderer Branchen die Notwendigkeit für MFN-Klauseln anders beurteilen wird. Zu betonen bleibt ausserdem, dass weite MFN-Klauseln für Unternehmen mit einem Marktanteil von über als 30% weiterhin untersagt und sanktionsbedroht sind.

Europaweit betrachtet bleibt die Kluft zwischen den verschiedenen Jurisdiktionen auch nach dem aktuellen Urteil aus Deutschland bestehen. Zwar ist ein zweitinstanzliches Gericht in Schweden kürzlich zum selben Schluss wie das OLG Düsseldorf gelangt, jedoch bleiben enge MFN-Klauseln in Ländern wie Frankreich, Österreich, Italien oder Belgien weiterhin spezialgesetzlich verboten. Angesichts des grenzüberschreitenden Charakters des Hotelbuchungssektors führt dies in der Praxis zu unerwünschten Folgen und zwingt sowohl die Plattformbetreiber als auch die Hotelunternehmen zu einer länderspezifischen Abklärung der rechtlichen Situation.

Im Ergebnis sind MFN-Klauseln in einzelnen Staaten unter gewissen Umständen kartellrechtlich erlaubt und in anderen sowohl in weiter als auch in enger Ausgestaltung nichtig und/oder sanktionsbedroht. Eine einheitliche Anwendung des europäischen Kartellrechts wird dadurch – zum Leidwesen der Rechtssicherheit – verunmöglicht. Die EU-Kommission scheint derzeit eher eine striktere Haltung gegenüber MFN-Klauseln zu signalisieren: Im kürzlich veröffentlichten Bericht zur Wettbewerbspolitik im digitalen Zeitalter wurde generell für eine strengere Beurteilung von MFN-Klauseln plädiert, um die Hürden für „Multihoming“ und die Möglichkeit eines erleichterten Plattformwechsels durch die Nutzer zu senken (siehe MLL-News vom 31. Mai 2019). Spätestens mit Abschluss der derzeitlaufenden Überarbeitung der Vertikal-GVO sowie der Vertikal-Leitlinien ist eine europaweite Klarstellung der kartellrechtlichen Behandlung von weiten und engen MFN-Klauseln durch die EU-Kommission zu erwarten. Die Geltungsdauer der aktuellen Vertikal-GVO endet am 31. Mai 2022.

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