Die regulatorischen Anforderungen an das Angebot und den Vertrieb im Rahmen von ICOs sind nach wie vor unklar. Ähnlich variantenreich wie die emittierten Produkte im Rahmen eines ICO sind die möglichen regulatorischen Anforderungen, denen die Produkte unterliegen können. Nach der Verbraucherwarnung der BaFin vom 6.11.2017 hatte auch die europäischen Wertpapieraufsichtsbehörde ESMA kürzlich in einer Warnung auf mögliche Risiken hingewiesen. In einem nun veröffentlichten Beitrag konkretisiert die deutsche Aufsichtsbehörde erstmals ihre Auffassung zur regulatorischen Einordnung von ICOs bzw. den darin emittierten Token oder Coins.

1. Verbraucherwarnung der BaFin

Am 9. November 2017 hatte die BaFin noch eine Verbraucherwarnung zu ICOs veröffentlicht, in welchen sie darauf hinweist, dass der Erwerb von Coins (je nach Ausgestaltung auch Tokens genannt) im Rahmen sogenannter Initial Coin Offerings (ICOs) für Anleger erhebliche Risiken berge. ICOs seien höchst spekulative Investments und die Anleger sollten sich darauf einstellen, dass auch ein Totalverlust ihrer Investition möglich ist. Wie bei den meisten aktuellen Trends ziehe das hohe öffentliche Interesse an ICOs auch Betrüger an.

Wenngleich der Begriff Initial Coin Offering an den Begriff des Initial Public Offering (IPO) angelehnt sei, seien ICO weder technisch noch rechtlich einem Börsengang vergleichbar.

In der Verbraucherwarnung ist die BaFin auch auf diverse aus ihrer Sicht mit ICO verbundene Risiken eingegangen: Die im Rahmen von ICOs erworbenen Tokens unterlägen häufig großen Preisschwankungen und es bestünde das Risiko eines nicht liquiden oder gar nicht vorhandenen Zweitmarkts, auf dem Anleger die von ihnen jeweils erworbenen Tokens wieder veräußern können, um aus der Investition wieder gewinnbringend auszusteigen. Typischerweise befänden sich Vorhaben, die über ICOs finanziert werden, in einem sehr frühen, meist experimentellen Stadium, so dass Entwicklung und Geschäftsmodell entsprechend unerprobt sind; gleichzeitig seien die in den begleitenden „Whitepapern“ oder Vertragsbedingungen (Terms and Conditions) behaupteten Funktionsweisen der jeweiligen Tokens anhand des zugrundeliegenden Programmiercodes (Smart Contract) aus Anlegersicht schwer zu überprüfen. Der Code könne sich zudem als angreifbar und damit manipulierbar erweisen. Schließlich seien die Angaben der Anbieter oft unzureichend: Im Gegensatz zu regulierten Prospekten sei die Dokumentation in den Whitepapers und Vertragsbedingungen oft objektiv unzureichend, unverständlich oder gar irreführend. Aufgrund fehlender gesetzlicher Vorgaben und Transparenzvorschriften sei der Verbraucher allein auf sich gestellt, wenn es daran geht, die Identität, Seriosität und Bonität des Token-Anbieters zu überprüfen und das angebotene Investment zu verstehen und zu bewerten. Auch der Schutz personenbezogener Daten nach deutschen Maßstäben sei nicht gewährleistet.

2. „Token in aller Regel Finanzinstrumente“

Während die BaFin zuletzt in ihren Veröffentlichungen zu Virtual Currencies (VC) noch vergleichsweise abstrakt und offen formuliert hatte, der gewerbliche Umgang mit VC könne die Erlaubnispflicht nach dem KWG auslösen (BaFin, Virtuelle Währungen/Virtual Currency (VC), abrufbar hier; (Stand: 15.11.2017) hat sich mittlerweile offensichtlich eine gefestigtere Ansicht innerhalb der Aufsicht entwickelt. So stellt die BaFin nun zur Erlaubnispflicht bei ICO fest: „Tokens stellen in aller Regel Finanzinstrumente (Rechnungseinheiten) im Sinne des Kreditwesengesetzes dar.“ Deshalb benötigten „Unternehmen und Personen, die den Erwerb von Tokens vermitteln, Tokens gewerblich an- oder verkaufen oder Zweitmarktplattformen betreiben, auf denen Tokens gehandelt werden, vorab grundsätzlich eine Erlaubnis der BaFin.“ (BaFinJournal, Initial Coin Offerings: Hohe Risiken für Verbraucher, Ausgabe November 2017, S. 15 ff.).

3. Folgen der geänderten Auffassung

Die geäußerte Ansicht der BaFin zur aufsichtlichen Beurteilung von ICOs in Verbindung mit den kurz zuvor veröffentlichten Verbraucherwarnungen machen deutlich, dass ICOs künftig stärker unter Beobachtung durch die Aufsicht stehen werden. Hier ist – sowohl bei bereits erfolgten als auch bei künftigen ICOs – zu prüfen, ob eine Erlaubnispflicht (beispielsweise nach KWG, KAGB oder VAG) oder eine Prospektpflicht (z.B. nach WpPG oder VermAnlG) besteht. Grundlage dafür ist nach ausdrücklicher Feststellung der BaFin stets die konkrete vertragliche Dokumentation.