• Le 26 juillet 2018, le Conseil constitutionnel a déclaré la proposition de loi relative à la protection du secret des affaires, adoptée en lecture définitive par le Parlement en juin dernier, conforme à la Constitution.
  • Cette loi, dont l’entrée en vigueur est imminente, transpose a minima la directive européenne 2016/943 du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites (« Directive Secret des Affaires »).
  • Elle introduit, dans le code de commerce, une définition du secret des affaires et un ensemble de règles protectrices de nature civile, assorties de plusieurs exceptions (nouveaux articles L151-1 à L154-1).
  • Elle signe ainsi la fin de vifs débats en France sur la protection du secret des affaires, dont l’introduction avait déjà échoué à plusieurs reprises du fait des craintes qu’elle pouvait susciter dans l’opinion publique, au regard notamment de la liberté de la presse. > Un décret en Conseil d’Etat précisera ultérieurement les conditions d’application du texte.

L’instauration d’une définition du secret des affaires et de son obtention, utilisation et divulgation licites

Définition du secret des affaires

Aux termes du nouvel article L151-1 du code de commerce, est érigée en secret des affaires toute information

  • n’étant pas généralement connue, voire aisément accessible par le secteur professionnel considéré ;
  • revêtant une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ; et 
  • faisant l’objet de mesures de protection raisonnables afin de la garder secrète.

Cette définition est conforme à celle donnée par la Directive Secret des Affaires, laquelle était elle-même inspirée d’un accord de l’OMC de 1994. Elle est formulée en des termes extrêmement généraux, englobant potentiellement tous types d’information, sans restriction quant à leur nature, telles que des informations techniques, commerciales, économiques et financières, voire stratégiques et organisationnelles. Cette définition suscite toutefois des incertitudes du fait de la généralité des termes employés, notamment ceux de « mesures de protection raisonnables ».

Obtention licite / illicite 

La loi distingue l’obtention licite de l’obtention illicite du secret des affaires :

  • constituent des modes d’obtention licite : (i) une découverte ou une création indépendante ou encore (ii) l’observation, l’étude, le démontage ou le test d’un produit ou d’un objet qui a été mis à la disposition du public ou qui est de façon licite en possession de la personne qui obtient l’information, sauf stipulation contractuelle interdisant ou limitant l’obtention du secret ;
  • à l’inverse, l’obtention d’un secret des affaires est illicite (i) lorsqu’elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime et qu’elle résulte d’un accès non autorisé ou de tout autre comportement considéré, compte tenu des circonstances, comme déloyal et contraire aux usages en matière commercial ou (ii) lorsqu’une personne savait, ou aurait dû savoir au regard des circonstances, que ce secret avait été obtenu, directement ou indirectement, d’une autre personne qui l’utilisait ou le divulguait de façon illicite.

Utilisation et divulgation licites / illicites

De même, est considérée illicite l’utilisation ou la divulgation d’un secret des affaires (i) lorsqu’elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime, par une personne l’ayant obtenue de façon illicite ou agissant en violation d’une obligation de ne pas l’utiliser ou d’en limiter l’utilisation ou (ii) lorsqu’une personne savait, ou aurait dû savoir au regard des circonstances, que ce secret avait été obtenu, directement ou indirectement, d’une autre personne qui l’utilisait ou le divulguait de façon illicite.

L’introduction de règles protectrices

Nature civile de la protection

La loi prévoit que toute atteinte au secret des affaires1 engage la responsabilité civile de son auteur. Elle précise que les dommages et intérêts octroyés en réparation du préjudice tiennent compte du manque à gagner et de la perte subie par la partie lésée, y compris la perte de chance ; alternativement, la juridiction peut allouer à titre de réparation une somme forfaitaire, tenant compte « des droits qui auraient été dus si l’auteur de l’atteinte avait demandé l’autorisation d’utiliser le secret » en question. En outre, la loi rappelle que toute mesure proportionnée de nature à empêcher ou à faire cesser une telle atteinte peut être prescrite par une juridiction, y compris de façon provisoire en référé (par exemple, l’interdiction de réaliser ou poursuivre des actes d’utilisation ou de production, la destruction totale ou partielle d’informations ou encore le rappel de produits). 

Protection spécifique devant les juridictions civiles et commerciales

Des dispositions spécifiques sont instituées pour protéger le secret des affaires devant les juridictions civiles et commerciales. Pour l’essentiel, il s’agit là d’une consécration légale de pratiques déjà courantes devant certaines juridictions régulièrement saisies de cette problématique. Sans préjudice de l’exercice des droits de la défense, un « huit clos procédural » est ainsi consacré, permettant notamment au juge seul de prendre connaissance d’un document avant de décider, le cas échéant, d’en limiter la communication. Le juge peut également adapter la motivation de sa décision et les modalités de la publication de celle-ci aux nécessités de la protection du secret. Enfin, toute personne intervenant au procès est légalement tenue à une obligation de confidentialité vis-à-vis d’un document couvert par le secret.

Des exceptions à la protection du secret des affaires

Cas d’inopposabilité du secret des affaires

Il existe de nombreuses exceptions rendant inopposable le secret des affaires, notamment lorsque l’obtention, l’utilisation ou la divulgation du secret (i) est requise par la loi ou (ii) est intervenue à des fins considérées comme légitimes, c’est-à-dire pour :

  • exercer le droit à la liberté d’expression et de communication et à la liberté d’information ;
  • révéler, dans le but de protéger l’intérêt général et de bonne foi, une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible, y compris lors de l’exercice du droit d’alerte dans le cadre de la loi Sapin II du 9 décembre 2016 ;
  • protéger un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national, ce qui inclut notamment l’ordre public, la sécurité publique et la santé publique.

L’obtention ou la divulgation d’un secret dans le cadre de l’exercice du droit à l’information et à la consultation des salariés ou de leurs représentants ou dans celui de l’exercice légitime par ces derniers de leurs fonctions est également une cause d’inopposabilité (étant observé que l’information demeure protégée à l’égard des personnes autres que les salariés et représentants en ayant eu connaissance).

Amende civile

Par ailleurs, afin de dissuader les « procédures bâillons », la loi prévoit qu’une amende civile peut être infligée par toute personne ayant invoqué de manière dilatoire ou abusive le droit au secret des affaires (sans préjudice du possible octroi de dommages-intérêts). Cette amende ne peut être supérieure à 20 % du montant de la demande de dommages et intérêts. En l’absence d’une telle demande, l’amende civile ne peut excéder 60.000 €.

Portée

Critiques

Les critiques à l’égard de la loi relative à la protection du secret des affaires ne manquent pas, certains :

  • pointant déjà du doigt son manque d’efficacité du fait de l’absence de dispositions pénales y attachées. Or, il est rappelé que la Directive Secret des Affaires laissait aux Etats membres la faculté d’ériger en infraction pénale toute violation au secret des affaires ;
  • émettant des doutes quant à son efficacité dans un contexte international, notamment dans le cadre de procédures de discovery américaines ;
  • reprochant au législateur de ne pas avoir dressé un état des lieux du droit français, pour veiller à l’articulation de ce texte avec le corpus de règles disparates préexistant en la matière (le droit français connaissant déjà des notions voisines telles que le secret industriel et commercial). Il est aussi regretté que les travaux parlementaires ne se soient pas non plus accompagnés d’une refonte de la loi du 26 juillet 1968 dite « loi de blocage ». Nous notons qu’une mission vient d’être confiée par le Premier Ministre à un député et un sénateur sur la protection des entreprises françaises confrontées à procédures donnant effet à des législations de portée extraterritoriale. Ses travaux, attendus à la fin de l’année 2018, devront inclure une réflexion sur la loi de blocage.

Apports

Il n’en reste pas moins qu’après des dizaines d’années de débats sur le sujet, ce texte est digne d’intérêt, puisqu’il introduit, pour la première fois, une définition harmonisée du secret des affaires et officialise le principe même de sa protection. Il a également le mérite de formaliser des règles protectrices du secret des affaires dans le cadre des procédures civiles et commerciales. Plus généralement, ce texte répond à de fortes attentes des entreprises appelant de leurs vœux une protection accrue au niveau européen ; les études effectuées préalablement à la Directive Secret des Affaires ayant montré que 20% des entreprises avaient subi au moins une tentative d’appropriation illicite de leurs secrets d’affaires au cours des dernières années, notamment dans les secteurs de la chimie, de la pharmacie et de l’automobile.

Conséquences pratiques

En pratique, et pour que leurs secrets d’affaires soient effectivement protégés comme tels, les entreprises sont désormais fortement incitées, si elles ne l’avaient pas déjà fait, à définir et hiérarchiser leur patrimoine informationnel et construire une politique de sécurité idoine, ce qui peut inclure de désigner en interne des référents responsables.