A principios del mes de diciembre de 2017, la Federación Internacional de Ingenieros Consultores ("FIDIC") publicó las esperadas segundas ediciones de los Libros Rojo, Amarillo y Plata 2017 (Condiciones de Contratación para Construcción, Diseño & Edificación y Proyectos EPC/Turnkey, respectivamente). En relación a las primeras ediciones de 1999 las actuales presentan numerosas modificaciones e incorporan nuevas normas (para ilustrar, el Libro Plata contiene el doble de páginas), entre ellas disposiciones «mejoradas» de administración de contratos, así como una reestructuración general de los mismos. En el presente e-bulletin, destacamos las modificaciones más relevantes, así como las más polémicas y describimos como todas ellas pueden impulsar un cambio importante en la gestión y cultura de proyectos sujetos al modelo FIDIC.

1. Principios generales sobre los que se asienta la reforma

  • Promoción de la igualdad entre las partesFIDIC ha reconocido que las ediciones de 1999 no siempre resultaban equitativas. Este es el origen de algunas de las modificaciones que pretenden que Contratista y Empleador se encuentren en pie de igualdad (p.ej.: respecto al procedimiento de reclamaciones y los plazos perentorios).
  • Dotar las relaciones derivadas de los contratos FIDIC de una mayor claridad y certidumbreCon este fin, FIDIC ha decidido ser más prescriptivo, aumentando el número de cláusulas y ordenando procedimientos que concretan los pasos que deben seguir las partes.
  • Centrado en la prevención y resolución temprana de conflictosPara conseguirlo se insta a las partes a reunirse y resolver los posibles desencuentros por medio de avisos tempranos; se establece la obligación de remitir cualquier conflicto no resuelto a una «Mesa de Prevención y Resolución de Disputas» (en lo sucesivo, «MPRD»), cuyas resoluciones pueden llegar a ser firmes y vinculantes y numerosas disposiciones que conllevan aceptaciones tacitas con las que se trata de garantizar la resolución temprana de controversias.

2. Indemnización por no ajustarse a la finalidad

Una de las novedades más polémicas de la versión de 2017 estriba en la compensación que debe abonar el Contratista en relación con el diseño en caso de que las Obras, una vez terminadas, no se ajusten a su finalidad. En cierta medida, el importe de la indemnización se reduce porque se excluye la responsabilidad por daños indirectos o consecuenciales y porque se considera que toda carga relativa a dicha indemnización se incluye dentro de la limitación de responsabilidad. Las disposiciones sobre seguros avalan dicha compensación por medio de un requerimiento explícito, que, en caso de emitirse, exige que la póliza de indemnización profesional del Contratista cubra esta indemnización.

3. Administración de contratos

Se pone mayor énfasis en los procesos de administración de contratos. La nueva versión contiene procedimientos más detallados y disposiciones relativas a la revisión de: (i) documentos del contratista; (ii) resoluciones del ingeniero; (iii) cambios; (iv) recepción; (v) solicitudes de pago; (vi) causas de extinción del contrato; (vii) reclamaciones y (viii) controversias. En caso de que las partes no cumplan los plazos establecidos en dichos procedimientos, el contrato establece una aceptación o rechazo tácito (con la correspondiente pérdida de derechos) para evitar la paralización del proyecto. En total ya existen unas 70 cláusulas que exigen el envío de un «Aviso».

Las nuevas ediciones han ampliado también las disposiciones relativas a las Resoluciones del Ingeniero (Cláusula 3.7, o 3.5 en el Libro Plata), que ahora contienen:

  • la obligación expresa del Ingeniero de actuar «con neutralidad» al resolver cualquier asunto o reclamación
  • disposiciones que describen el procedimiento de forma detallada, con posibles consecuencias s (p.ej.: rechazo del ingeniero) en caso de no respetarlos;
  • requisitos detallados a efectos de comunicación.

Como novedad, en caso de que una parte se muestre insatisfecha con una resolución, esta deberá emitir un Aviso de Insatisfacción dentro de un plazo determinado; de lo contrario, la resolución será firme y vinculante.

4. Cambios

Las disposiciones sobre Cambios son más detalladas y prescriptivas con respecto a las ediciones de 1999. Ahora, se exige identificar un Cambio como tal, de manera que, en caso de discrepancia, pueda solucionarse en ese momento. Aquí también se ha incluido una aceptación tácita entre las obligaciones del Contratista, que debe emitir un Aviso al ingeniero en caso de advertir un Cambio. En el supuesto de que el ingeniero no responda en un plazo de 7 días, se considera que ha retirado las instrucciones.

5. Obligaciones de plazos y comunicación

La nueva disposición de retrasos concurrentes constituye una de las novedades más polémicas de los libros de 2017. Establece que el retraso concurrente deberá tratarse conforme a las reglas y procedimientos dispuestos en las Condiciones Particulares o, en caso de no existir estas o no incluir dicha información, «de forma apropiada teniendo en cuenta las circunstancias oportunas». Una formulación muy abierta que con toda probabilidad, será objeto de debate.

En los Libros Amarillo y Rojo, la ampliación de plazo por «condiciones climáticas extraordinariamente adversas» se ha acotado a «condiciones climáticas impredecibles en el Solar».

6. Suspensión y resolución de un contrato

Se incluyen factores adicionales a la hora de suspender o resolver un contrato:

  • Cuando el Empleador no cumpla un acuerdo vinculante o una resolución firme y vinculante del representante o ingeniero del Empleador, o una decisión tomada por la MPRD (ya sea o no firme y vinculante), incurriendo en un «incumplimiento fundamental» de los deberes del Empleador, el Contratista puede suspender la obra o reducir su ritmo de progreso por medio de un Aviso.
  • En caso de incumplimiento por una de las partes de una resolución firme y vinculante del Ingeniero o representante del Empleador, o de una decisión de la MPRD, sea esta firme y vinculante o no, siempre que pueda tratase de un «incumplimiento fundamental».
  • En caso de exceder el límite de daños y perjuicios por retrasos.
  • En caso de no recibir el Aviso de la fecha de comienzo en un plazo de 84 días a contar desde la recepción de la carta de aceptación, el Contratista dispone de la opción de no llevar a cabo las obras.

7. Reclamaciones

La nueva versión, la Cláusula 20 queda dividida en dos partes: una relativa a "Reclamaciones" y otra a "Disputas". La principal novedad es que ahora el procedimiento es igual para ambas partes, con plazos perentorios para cada paso del procedimiento.

En caso de que el ingeniero o la otra parte (Libro Plata) considere que se ha presentado la reclamación fuera de plazo, tendrá 14 días para notificarlo. De lo contrario, la reclamación tendrá validez. En el supuesto de que el reclamante no esté de acuerdo con una decisión del ingeniero o un Aviso de la otra parte (Libro Plata) al respecto, o, estime que "existen circunstancias que justifican haber presentado tarde la reclamación", deberá presentar una reclamación detallada justificando su posición.

La "reclamación detallada" exige ahora la entrega de mayor cantidad de información, lo que se compensa con la ampliación del plazo para la interposición de la reclamación: 84 días frente a los 42 anteriores. Entre la información adicional que debe contener la reclamación está la identificación de la base legal o contractual de la misma. En el caso de que no se cumpla este requisito, el ingeniero o representante del Empleador podrá notificar dicho incumplimiento, lo que supondrá la caducidad de la reclamación.

Se incluyen también procedimientos y plazos para alcanzar acuerdos o resolver las reclamaciones de forma amistosa. En caso de no llegar a un acuerdo, el ingeniero deberá adoptar una resolución en un plazo de 42 días. De lo contrario, se considera que la reclamación ha sido desestimada y se inicia su tratamiento como controversia apta para resolución por el MPRD. Seguidamente, se deberá emitir un Aviso de Disputa ("AD") en un plazo de 28 días. En caso de que el reclamante no emita dicho AD en el plazo previsto, se considerará la resolución del ingeniero o representante del Empleador como aceptada y se convertirá en firme y vinculante. Desde el momento de la emisión del AD, el reclamante tiene 42 días para incoar un procedimiento ante el MPRD. En caso de que no lo haga en este plazo, el AD caducará y la resolución del ingeniero o representante del Empleador se convertirá en firme y vinculante.

8. Controversias, MPRD y procedimientos de arbitraje

Otras de las novedades es la existencia de MPRD permanente en todos los libros. Hasta ahora la previsión era de un MPRD permanente en el Libro Rojo y unos MPRD ad hoc en los Libros Amarillo y Plata. El cambio de nombre del MPRD (anteriormente la Mesa de Disputas sin referencia a prevención de disputas) refleja su nuevo rol, que ahora incluye también la capacidad de asistir de forma informal a las partes.

La modificación de la disposición de arbitraje responde a la voluntad de excluir de la jurisdicción del tribunal la capacidad de reabrir una decisión firme y vinculante del Ingeniero o el MPRD. De esta forma, aumenta aún más la importancia de los plazos mencionados anteriormente.

9. Conclusión

La filosofía tras la mayoría de los cambios es impulsar la resolución de controversias en sus etapas iniciales para evitar que pongan en riesgo la buena marcha del proyecto. Con este fin, FIDIC ha ampliado el alcance tanto de los plazos perentorios como de las disposiciones de aceptación o rechazo tácito, con consecuencias considerables en relación con la renuncia de derechos.

Por tanto, los procedimientos de resolución por el ingeniero y la MPRD, que anteriormente eran simples trámites, se han convertido en aspectos claves de la gestión del proyecto.

Resulta aconsejable que cualquier empresa que desee firmar contratos sobre las bases de estos Libros someta su personal a una formación específica sobre su contenido para evitar que el incumplimiento de los procedimientos tenga como consecuencia la renuncia a derechos de forma involuntaria. Sin duda los Contratistas estarán al tanto de las disposiciones más polémicas, como la relativa a la indemnización por no ajustarse a la finalidad, y poco que tardarán los Empleadores en establecer las ediciones de 2017 como norma del mercado.