Introducción:

La tecnología ha logrado que el mundo se mueva a una velocidad mayor a la que se adapta la legislación. Hoy en día, es común que los contratos se celebren a distancia por medios electrónicos y el Derecho debe tutelar dichos contratos utilizando la normativa existente e interpretándola adecuadamente.

Nuestra legislación, como cualquier otra, lleva tiempos tratando de ponerse al día con las tendencias globales mediante la adopción de distintas leyes o regulaciones que buscan facilitar la forma de hacer negocios en el país. Sin embargo, esas reformas muchas veces no han logrado eliminar la mentalidad formalista o positivista que a veces impera en nuestro medio.

Por ejemplo, las reformas al Código de Comercio contenidas en el Decreto 18-2017 del Congreso de la República introdujeron numerosas ventajas a nuestro sistema jurídico, como permitir la inscripción de una empresa “en línea” y crear un medio electrónico para las publicaciones.

En dichas reformas se encuentra también la regulación expresa que permite a los accionistas celebrar asambleas “a distancia” utilizando tecnologías que garanticen su presencia en las mismas. Dicha disposición, si bien es de fondo positiva, no deja de reflejar la mentalidad a la que se hacía alusión; una mentalidad que en lugar de interpretar la norma de una forma dinámica y atendiendo a su espíritu, busca que el texto de la ley regule cada supuesto de forma expresa.

El Código de Comercio es una ley que data de los años setenta, cuando no existía la tecnología para celebrar una asamblea a distancia. A pesar de ello, es justo argumentar que el espíritu de la norma, consistente en que los accionistas estuviesen “presentes” en la asamblea, coincide con la norma jurídica que la reforma recoge de forma expresa. En otras palabras, quizás no era necesario establecerlo de forma expresa en el Código, sino más bien era suficiente interpretar el espíritu de la norma para concluir que la nueva tecnología no la contravenía.

Uno de los esfuerzos legislativos más evidentes en el afán de considerar a la tecnología como un medio para facilitar el desarrollo de los negocios se encuentra en la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas, Decreto 47-2008 del Congreso de la República. Ejemplo de dicho esfuerzo e intención se puede apreciar en la exposición de motivos de la iniciativa que le dio vida, la cual indica lo siguiente: “(…) Los principios plasmados en la propuesta de ley que se presenta, ayudarán además a los usuarios del comercio electrónico a encontrar las soluciones contractuales requeridas para superar los obstáculos jurídicos que dificulten ese empleo cada vez mayor del comercio electrónico (…) Los objetivos de la Ley permitirán o facilitarán el empleo del comercio electrónico y concederán igualdad de trato a los usuarios de mensajes consignados sobre un soporte informático que a los usuarios de la documentación consignada sobre papel, con lo cual se promoverá la economía y la eficiencia del comercio internacional (…) Debe dársele a los mensajes electrónicos, a los documentos digitales y a la firma electrónica los mismos términos de protección que a la firma manuscrita y a los documentos asentados en soporte papel. De lo contrario, la utilización de tecnologías que puedan vulnerarlos no recibiría penalización alguna, y es la obligación de los Diputados al Congreso de la República que no ocurran abusos ni existan lagunas legales” (el resaltado es propio).

Dicha ley, que ya ha cumplido su décimo aniversario, usualmente se asocia únicamente con la figura de la firma electrónica y firma electrónica avanzada. La firma electrónica y firma electrónica avanzada son, en resumen, tecnologías que utilizan operaciones hash (algoritmos matemáticos que transforman datos en una nueva serie de caracteres) y un sistema de claves en estampado cronológico para asegurar la identidad del firmante. Adicionalmente, se utiliza la presencia de una entidad certificadora al emitirlas. Dicho nivel de seguridad otorga a la firma electrónica y firma electrónica avanzada, tal como lo reconoce la ley expresamente, el mismo valor que el de la firma manuscrita, ya que son sumamente seguras.

Sin embargo, en el día a día las personas utilizan medios tecnológicos mucho más simples para hacer negocios. Dichos medios incluyen, por ejemplo, desde un click en el botón de “aceptar términos y condiciones” hasta una cadena de correos o incluso el hecho de firmar en una plataforma digital, como un celular, un POS o una Tablet. Estos medios más simples, que en última instancia constituyen comunicaciones electrónicas, también son vinculantes y de conformidad con la ley “no se les negará fuerza obligatoria y probatoria (…) por el sólo hecho que se trate de una comunicación electrónica ni en razón de no haber sido presentado en su forma original”.

Lo cierto es que, sobre todo en los medios más simples, usualmente no se advierte que se está celebrando un contrato.

Un contrato es un negocio jurídico bilateral. En otras palabras, en un contrato dos, o más partes, adquieren derechos y obligaciones para con el otro. Nuestro Código Civil, en su artículo 1518, establece que el contrato se perfecciona por el simple consentimiento de las partes, excepto cuando la ley establece determinada formalidad como requisito esencial para su validez.

Dicho “consentimiento”, no debe de adolecer de algún vicio o falsedad y obligará a las partes a cumplir con las obligaciones pactadas.

En el caso de aceptar términos o condiciones o incluso, de escanear una firma y pegarla al final de un contrato, el reto de demostrar que en efecto representan la voluntad del contratante, y que dicha voluntad no adolece de vicio, es mayor. Así mismo, hay que reconocer que el riesgo de falsificaciones de dicha declaración de voluntad también es mayor.

En el caso de la firma plasmada en una plataforma digital, coloquialmente denominada firma digital, la situación es más interesante ya que inclusive se podría argumentar que se trata de una firma manuscrita.

La Real Academia Española define el término “firma” como “Nombre y apellidos escritos por una persona de su propia mano en un documento, con o sin rúbrica, para darle autenticidad o mostrar la aprobación de su contenido” y como Rasgo o conjunto de rasgos, realizados siempre de la misma manea, que identifican a una persona y sustituyen a su nombre y apellidos para aprobar o dar autenticidad a un documento” (el resaltado es propio).

A su vez, será manuscrita en el sentido que es puesta “de la mano” del firmante.

El hecho de firmar en un papel o en un medio digital, no cambia su naturaleza jurídica y debiese identificar a la persona con la misma eficacia. La dificultad práctica estribaría a nivel probatorio en el reto que un grafólogo pueda determinar, y esté dispuesto a determinar, su autenticidad.

Sin importar las opiniones que se puedan tener con respecto al valor o eficacia probatoria de los medios electrónicos mencionados, lo cierto es que las dificultades procesales y los riesgos de falsedad que aparejan no deben afectar la naturaleza real del acto que se celebra. En otras palabras, finalmente todos los medios señalados son formas válidas de expresar la voluntad y por lo tanto de contratar.

La Ley de Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas es pues, un ejemplo de normativa cuyo espíritu es el de adaptarse a los avances del mundo. El hecho que dicha ley no individualice expresamente estas formas de contratación no significa que las mismas no estén tuteladas y reconocidas por la misma.

La ley, en el ámbito privado y sobre todo en el mercantil, debe contener instituciones y normas que sobrevivan al paso del tiempo, pues no solo es imposible que contemple expresamente cada supuesto fáctico sino también que se reforme a la velocidad en la que avanza el mundo. Si se interpreta la ley atendiendo a su espíritu el Derecho encontrará en la tecnología a un gran aliado que, en lugar de complicar su aplicación, la facilitará.

Bibliografía:

  • Código Civil, Decreto Ley 106
  • Código de Comercio, Decreto Ley 2-70
  • Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas, Decreto 47-2008
  • Decreto 18-2017 del Congreso de la República
  • Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales