È illegittima l’esclusione di un’impresa da una gara di appalto per essere stata destinataria di un provvedimento sanzionatorio da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM).

Questo il chiarimento di recente fornito dal TAR Salerno (TAR) che, in applicazione della riformata disciplina prevista dal nuovo codice degli appalti (D.lgs. 50/2016, Codice), ha accolto il ricorso proposto dal CNS Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS) avverso il provvedimento di esclusione adottato dalla Commissione preposta alla valutazione delle offerte nell’ambito di una gara afferente l'affidamento del servizio di pulizia e sanificazione di alcuni presidi ospedalieri. Il CNS era difatti stato ammesso a partecipare alla gara con riserva, in considerazione del provvedimento sanzionatorio con cui l’AGCM aveva accertato la partecipazione del CNS ad un’intesa restrittiva della concorrenza in occasione di una gara Consip del 2012 avente ad oggetto l’affidamento dei servizi di pulizia nelle scuole. Il CNS, avendo impugnato il provvedimento dell’AGCM al TAR, aveva quindi comunicato alla Commissione il parziale accoglimento del proprio ricorso da parte del TAR, dichiarando comunque la propria intenzione di proporre appello avverso la parte della sentenza a sé sfavorevole. Tuttavia la Commissione, sottolineando come l’annullamento del provvedimento dell’AGCM disposto dal TAR riguardasse esclusivamente la quantificazione della sanzione, ha disposto l’esclusione dalla gara del CNS.

Nella pronuncia in commento il TAR, ritenendo di dover verificare la possibilità di ricondurre il provvedimento sanzionatorio dell’AGCM alle ipotesi di esclusione per difetto dei requisiti morali di cui all’art. 80, c. 5, let. c) del nuovo Codice, ha deciso di accogliere il ricorso proposto dal CNS sulla base di un triplice ordine di ragioni, afferenti in primo luogo all’impossibilità di ricondurre la sanzione irrogata dall’AGCM nell’ambito delle “altre sanzioni” annoverate dall’art. 80 tra le conseguenze che possono derivare dalla violazione dei doveri professionali. Secondo il TAR, benché le cause di esclusione contemplate dalla nuova previsione di cui all’art. 80 abbiano una portata applicativa più ampia rispetto alla disciplina passata, nel novero di dette cause non possono tuttavia rientrare“…anche i comportamenti anti-concorrenziali, in quanto di per sé estranei al novero delle fattispecie ritenute rilevanti dal legislatore…”. E ciò, anche in considerazione della scelta del legislatore italiano di non riproporre nel testo del nuovo Codice la previsione relativa all’esclusione del concorrente dalla gara per aver posto in essere “…accordi intesi a falsare la concorrenza…” di cui alla “Direttiva Appalti” (Direttiva 2014/24), con la conseguenza di “…ricollega[re] le “altre sanzioni” a comportamenti inadempienti che alcuna attinenza hanno con quelli lesivi della concorrenza...”.

In secondo luogo, il TAR ha ritenuto il provvedimento impugnato altresì censurabile sotto il profilo del difetto motivazionale e dell’erroneo esercizio del potere discrezionale da parte della stazione appaltante. Ciò in quanto, a giudizio del TAR, “…non è dato comprendere, alla luce del tenore motivazionale dell’atto, come la condotta dell’operatore economico sanzionata dall’Antitrust abbia esattamente inciso sulla moralità professionale nei termini stabiliti dalla norma di riferimento del Codice…”.

Infine, il TAR ha altresì riconosciuto l’impossibilità di attribuire al provvedimento sanzionatorio dell’AGCM efficacia escludente automatica, facendo leva sul meccanismo “riabilitativo” di c.d. “self cleaning” che sembrerebbe desumersi dalla nuova disposizione ex art. 80, c. 7. Sotto tale profilo, il TAR ha precisato come, a differenza della precedente disciplina, il nuovo codice sembrerebbe “…escludere, in termini tendenziali, ogni forma di automatismo escludente derivante dalla perpetrazione delle condotte in grado di incidere sulla moralità professionale…”, posto che, a norma della richiamata disposizione, il concorrente che versi in una delle situazioni per cui è prevista l’esclusione per difetto dei requisiti morali “…è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti…”. Da ciò consegue, secondo il TAR, la possibilità per la stazione appaltante di disporre l’esclusione del concorrente solo dopo aver permesso a questo “…di dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un motivo di esclusione…”.

La pronuncia in commento rappresenta un importane precedente interpretativo che, all’indomani dell’entrata in vigore della riforma sugli appalti, fornisce un primo chiarimento circa il rilievo che i provvedimenti sanzionatori dell’AGCM sono destinati ad assumere nell’ambito di tale nuova disciplina. Tuttavia, benché il TAR abbia in tale sede escluso l’automatica riconducibilità delle sanzioni antitrust nell’ambito delle cause di esclusione annoverate dal nuovo Codice, soprattutto in considerazione della scelta – invero non del tutto chiara – del nostro legislatore di non riprodurre fedelmente il testo della Direttiva Appalti del 2014, deve comunque ricordarsi il rafforzamento degli obblighi di collaborazione tra AGCM e ANAC imposti dal nuovo Codice in relazione, ad esempio, alla rilevazione dei comportamenti aziendali meritevoli di valutazione nell’ambito delle richieste avanzate all’AGCM del c.d. Rating di legalità, che, come noto, contribuisce a facilitare l’accesso al credito bancario e alla concessione di finanziamenti da parte delle p.a., nonché permette alle imprese che hanno ottenuto tale rating di beneficiare di uno sgravio del 30% dei costi della garanzia per la partecipazione alla procedure di gare pubbliche, così come previsto dall’art. 93 del nuovo Codice. Rating, questo, che tuttavia non può essere concesso in caso di provvedimenti sanzionatori per illeciti antitrust gravi, divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato nel biennio precedente la richiesta di rating.