BAG, Urt. v. 29.8.2018 – 7 AZR 206/17

I. Einleitung

Nach dem Betriebsverfassungsgesetz ist die Tätigkeit im Betriebsrat ein Ehrenamt (vgl. § 37 I BetrVG). Die Tätigkeit als Betriebsratsmitglied darf weder unmittelbar noch mittelbar vergütet werden. Zugleich ist sich das Gesetz der Tatsache bewusst, dass die Betriebsratsarbeit aufwändig ist. Sie soll keine zusätzliche Belastung darstellen bzw. nicht zu Entgelteinbußen führen. So sind Mitglieder des Betriebsrats gemäß § 37 II BetrVG ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. In diesem Zusammenhang stellt sich regelmäßig die Frage nach der Vergütungshöhe. Welche Gehaltshöhe hat vor allem das freigestellte Betriebsratsmitglied zu erhalten?

Die Parteien streiten über die Zahlung von Zulagen. Der Kläger ist seit 1988 bei der Beklagten beschäftigt und seit 2006 als Betriebsratsmitglied gemäß § 38 BetrVG von der Arbeitsleistung freigestellt. Entsprechend der Eingruppierung nach den Regelungen des TVöD zahlte die Beklagte an den Kläger während seiner Freistellung neben der Vergütung eine Schichtzulage sowie eine „pauschal variable Zulage“. Die „pauschal variable Zulage“ diente der Abgeltung von Zeitzuschlägen, die das Betriebsratsmitglied erhalten hätte, wenn es nicht freigestellt wäre. Im Jahr 2011 erfolgte eine Höhergruppierung, weil der Kläger sich ohne sein Betriebsratsamt beruflich auf eine Stelle als Aufgabenleiter entwickelt hätte. Die Aufgabenleiter arbeiten in Gleitzeit und nicht im Schichtdienst. Die Höhergruppierung wurde im Jahr 2011 mit dem Arbeitsvertrag umgesetzt. Der Kläger erhielt entsprechend dem Arbeitsvertrag monatliche Zeitzuschläge i. H. v. 395,89 EUR brutto sowie eine Schichtzulage i. H. v. 124,55 EUR brutto. Im November 2014 stellte die Beklagte die Zahlungen mit der Begründung ein, in der Funktion als Aufgabenleiter fielen weder Zeitzuschläge noch Schichtzuschläge an. Der Kläger verlangte die Zahlung der Zulagen unter Verweis auf die arbeitsvertragliche Regelung und seine Tätigkeit im Schichtdienst bis zur Freistellung. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab, das LAG gab ihr teilweise statt.

Die Revision der Beklagten ist erfolgreich. Die Beklagte kann nicht verurteilt werden, an den Kläger nach § 37 II BetrVG i. V. m. § 611 BGB und § 5 des Arbeitsvertrages die pauschal variable Zulage zu zahlen. § 37 II BetrVG begründet keinen eigenständigen Vergütungsanspruch, sondern sichert den Entgeltanspruch des Betriebsratsmitglieds. Dem Betriebsratsmitglied ist demnach – unabhängig von einer etwaigen Freistellung nach § 38 BetrVG – das Arbeitsentgelt weiterzuzahlen, das es verdient hätte, wenn es keine Betriebsratstätigkeit geleistet, sondern gearbeitet hätte (Lohnausfallprinzip). Zum Arbeitsentgelt i. S. v. § 37 II BetrVG gehören alle Vergütungsbestandteile, insbesondere Zuschläge für Mehr-, Über-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit. § 78 S. 2 BetrVG untersagt jedoch die Gewährung von Vergütungsbestandteilen, die das Betriebsratsmitglied nicht erhalten hätte, wenn es keine Betriebsratstätigkeit erbracht, sondern gearbeitet hätte. Eine nach § 78 S. 2 BetrVG untersagte Begünstigung ist jede Besserstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern, die nicht auf sachlichen Gründen, sondern auf der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied beruht. Arbeitsvertragliche Vereinbarungen, die gegen das Begünstigungs- oder Benachteiligungsverbot verstoßen, sind nach § 134 BGB nichtig. Vorliegend habe das LAG das Vorbringen der Parteien hinsichtlich der vertraglich vereinbarten pauschalen variablen Zulage nicht ausreichend beachtet. Der Kläger hatte hierzu vorgetragen, dass die Vereinbarung einer pauschal variablen Zulage darauf beruht, dass er vor seiner Freistellung regelmäßig im Schichtdienst tätig gewesen sei. Im vorliegenden Fall hätte der Kläger im Rahmen seiner hypothetisch ausgeübten Tätigkeit als Aufgabenleiter jedoch keine regelmäßige Schichttätigkeit geleistet. Die wegen seiner Freistellung und damit aufgrund seines Betriebsratsamts pauschal vereinbarte Schichtzulage ist daher ein Vergütungsbestandteil, der dem Kläger nach dem Lohnausfallprinzip des § 37 II BetrVG nicht zusteht, weil er bei der Wahrnehmung der Position eines Aufgabenleiters keine Schichttätigkeit ausgeübt hätte.

Bei der Ermittlung der Vergütung freigestellter Betriebsratsmitglieder geht es häufig um die Frage, welche Leistungen der Arbeitgeber Betriebsratsmitgliedern noch gewähren darf. Nach dem Regelungszweck der §§ 37 II, 78 S. 2 BetrVG müssen sich arbeitsvertragliche Vereinbarungen über Zulagen am Lohnausfallprinzip und dem Begünstigungs- bzw. Benachteiligungsverbot messen lassen. Entsprechend § 37 IV BetrVG stellt der Senat hierbei auf die hypothetische berufliche Entwicklung ab und orientiert sich für variable Zulagen nicht an arbeitsvertraglichen Abreden, sondern an tatsächlich anfallenden Tätigkeiten. Besteht zwischen einem Betriebsratsmitglied und dem Arbeitgeber Streit darüber, ob eine Vergütungsvereinbarung, auf die das Betriebsratsmitglied eine Zahlungsverpflichtung des Arbeitgebers stützt, wegen eines Verstoßes gegen das Begünstigungsverbot des § 78 S. 2 BetrVG nach § 134 BGB nichtig ist, trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer unzulässigen Begünstigung. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, wonach derjenige, der eine Verbotsverletzung geltend macht, dafür die Darlegungs- und Beweislast trägt. Besteht zwischen dem Betriebsratsmitglied und dem Arbeitgeber Streit wegen eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot des § 78 S. 2 BetrVG, trägt die Beweislast derjenige, der die unzulässige Benachteiligung behauptet. Es kommen jedoch die Grundsätze der abgestuften Darlegungs-, Einlassungs- und Beweislast zur Anwendung.