Gemeenten die zorgopdrachten aanbesteden kunnen zich niet verschuilen achter het budget dat de centrale overheid daarvoor beschikbaar stelt. Zij mogen de met de opdracht verbonden (financiële) risico’s niet volledig afwentelen op de opdrachtnemer. Een dergelijke risicoverdeling is disproportioneel.

Dit volgt uit een uitspraak van het Hof Den Haag. In een aanbesteding voor jeugdzorg hadden de aanbestedende gemeenten in de aanbestedingsstukken een plafondbudget opgenomen. Dit budget kon niet worden bijgesteld in geval van bijzondere/veranderende omstandigheden zoals een volumestijging.

Uit voorschrift 3.9A van de Gids Proportionaliteit volgt dat het risico moet worden gealloceerd bij de partij die het risico het beste kan beheersen of beïnvloeden. Gezien de reële kans dat de beschikbaar gestelde budgetten ontoereikend zijn, acht het Hof de kans dat de opdrachtnemer geconfronteerd zal worden met een voor zijn rekening blijvende overschrijding van het budgetplafond, reëel. Dat acht het Hof niet in lijn met de verantwoordelijkheid van de gemeente om zorg te dragen voor voldoende jeugdzorgcapaciteit, ook wanneer het budget verbruikt is.

Ook speelde een rol dat de gemeenten onvoldoende informatie aan de inschrijvers ter beschikking hadden gesteld. Daardoor was het voor inschrijvers niet mogelijk om een adequate risicoanalyse te maken. De beschikbaar gestelde informatie (althans het gebrek daaraan) acht het Hof relevant voor de proportionaliteit van de risicoverdeling.

Het Hof oordeelt dat het hanteren van een plafondbudget niet ontoelaatbaar is, maar dat wel moet worden voorzien in voldoende informatie en een ‘veiligheidsventiel’ (d.w.z. duidelijkheid op voorhand over de vraag hoe wordt omgegaan met een niet aan de opdrachtgever te wijten overschrijding van het budget). Kortom, bij een ontoereikend plafondbudget zal zorggedragen moeten worden voor een evenwichtige verdeling van de risico’s tussen opdrachtgever en opdrachtnemer.

Uiteraard is het Zorgteam van Loyens & Loeff graag bereid om te adviseren over (zorg) aanbestedings- of inkoopprocedures.