2017 was een jaar met veel fusies en overnames. Mededingingsautoriteiten en rechters hadden de handen vol aan formele en materiële vragen bij concentratiecontrole. Gelet op het groeiende aantal transactise wordt 2018 niet anders. Niet alleen is de verwachting dat er sprake zal zijn van intensieve toetsing, net als vorig jaar staat sanctionering van gun jumping en onjuiste informatieverschaffing in het kader van een melding op de radar van de autoriteiten.

Fusiecontrole: Europese Commissie

De Europese Commissie (de "Commissie”) liet afgelopen jaar zien concentraties intensief te toetsen. Belangrijke voorbeelden zijn:

  • Het verbod van de fusie tussen Deutsche Börse en London Stock Exchange. De remedies die DB en LSE de Commissie aanboden, konden de Commissie niet overtuigen.
  • De Commissie stemde onder voorwaarden in met de fusie Dow/DuPont. Partijen stootten om groen licht te krijgen bijna de gehele wereldwijde R&D-organisatie van DuPont af. Dow/DuPpont zou onmiddellijk na de fusie een deel van haar bestaande onderzoeks- en ontwikkelingsactiviteiten staken. De gevolgen zouden zich zowel op industrieniveau als in innovation spaces, mogelijke markten die (ver) in de toekomst ontstaan, laten voelen. De Commissie was daar kritisch over en liet zien dat haar prospectieve analyse van de gevolgen van een fusie ver reikt.
  • De Commissie stemde onder voorwaarden in met de overname van NXP door Qualcomm. Qualcomm bood onder andere ten aanzien van licenties remedies aan. Deze zaak krijgt een vervolg in de zin dat de goedkeuring negatieve gevolgen kan hebben voor de haalbaarheid van de beoogde vijandige overname van Qualcomm door Broadcom.

Opvallend gezien het voorgaande is dat Massimo Motta meldde dat de Commissie niet zou moeten twijfelen om bepaalde fusies te verbieden. Volgens Motta, voormalig Chief Competition Economist van de Commissie, zou de Commissie in het verleden te optimistisch zijn geweest bepaalde fusies (voorwaardelijk) goed te keuren. Dit jaar wordt duidelijk of de Commissie Motta’s oordeel ter harte neemt. De Commissie zal op korte termijn een oordeel vellen over verschillende uitdagende concentraties:

  • Bayer hoopt in tweede fase goedkeuring van de beoogde overname van Monsanto te verkrijgen van de Commissie (zie ook deze blog). Dit is na ChemChina/Syngenta en Dow/DuPont de derde grote transactie in een consoliderende agrochemiesector waarover de Commissie moet oordelen.
  • De Commissie verricht een tweede fase onderzoek naar de overname van Cristal door Tronox die volgens de Commissie kan leiden tot verminderde concurrentie op de markt voor kleurstof.

Gun jumping in binnen- en buitenland op de agenda

De Commissie is een onderzoek gestart naar overtreding van het concentratietoezicht (“gun jumping”) door Altice en Canon. De Commissie kreeg op dit terrein eerder al steun in de rug van het Gerecht die een boete van de Commissie van EUR 20 miljoen voor Marine Harvest overeind hield. Aandacht voor gun jumping was er ook in Nederland. Zo legde de Nederlandse Zorgautoriteit (“NZa”) een boete op wegens het niet tijdig melden van een zorgfusie bij de NZa. Deze aandacht voor gun jumping zet zich in buiten- en binnenland door. Daarbij zal het Hof van Justitie (“Hof”) in 2018 helderheid scheppen over een interessante vraag op dit terrein. De kwestie waar het Hof zich over moet uitlaten ziet op EY en KPMG die overeen kwamen hun Deense onderdelen te fuseren. KPMG Denemarken beëindigde in dat kader de samenwerkingsovereenkomst met KPMG’s internationale tak. De vraag waar het Hof zich over buigt is of partijen eerst de goedkeuring voor de fusie van de Deense mededingingsautoriteit hadden moeten afwachten, alvorens de overeenkomst met KPMG’s internationale tak op te zeggen. Recent concludeerde advocaat-generaal Wahl dat dit niet geval is.

Ook incorrecte informatieverstrekking wordt beboet

In 2017 legde de Commissie Facebook een boete van EUR 110 miljoen op voor het verstrekken van onjuiste informatie bij de overname van WhatsApp. Daar bleef het niet bij. De Commissie startte ook een onderzoek naar de vraag of General Electric en Merck en Sigma incorrecte informatie aan de Commissie verstrekten in het kader van een meldingsproces. De kans is groot dat de Commissie in 2018 een besluit neemt in die zaken.

Meldingsplicht joint ventures

Het Hof sprak zich vorig jaar in Austria Asphalt uit over de vraag wanneer de overgang van een bestaande onderneming van uitsluitende zeggenschap naar gezamenlijke zeggenschap (joint venture) als een concentratie kwalificeert. Volgens het Hof is er in dat geval slechts sprake van een concentratie wanneer uit die transactie een joint venture ontstaat die ‘voldoende volwaardig’ is. Dat is volgens het Hof niet aan de orde wanneer de gemeenschappelijke onderneming zelfstandig markttoegang mist.

Fusiecontrole: Nederland

In 2017 zagen de interessante fusiezaken van Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) vooral op de zorg. Zo verleende ACM aan Parnassia een vergunning om samen te gaan met Stichting Antes. ACM stelde in dat kader als voorwaarde dat er klinieken, behandelcentra en patiënten worden overgedragen aan GGZ Delfland. Verder keurde ACM in de tweede fase de fusie van VUmc en AMC zonder voorwaarden goed. Dat betekent niet dat alle zorgfusies doorgaan. Zo meldden St. Anna Zorggroep en Catharina Ziekenhuis hun fusieplannen te staken. Dit nadat ACM meldde dat een vergunning vereist is voor deze fusie. ACM kondigde aan in de toekomst mogelijk eerder ziekenhuisfusies te willen verbieden. ACM komt tot dit signaal nu uit onderzoek zou volgen dat prijzen relatief gezien stijgen als effect van ziekenhuisfusies op prijs en volume. Het signaal van ACM over kritische toetsing van ziekenhuisfusies laat onverlet dat ook in 2018 zorgfusies met hoge marktaandelen groen licht kunnen krijgen (zie ook deze blog. Eind 2017 is besloten de verlaagde omzetdrempels voor concentratietoezicht van ACM in de zorg tot 2023 te verlengen. Dat daarom in 2018 opnieuw (onnodig) veel capaciteit van ACM wordt ingezet voor toetsing van zorgfusies is daarmee onvermijdelijk. Meer over zorgfusietoetsing en de beoogde overheveling van de zorgspecifiekefusietoets van de NZa naar ACM is te lezen in deze blog.