A responsabilidade do médico é de natureza subjetiva, assim, para que esteja caracterizado o dever de indenizar, é imprescindível que sejam demonstrados o dano, o ato ilícito e o nexo de causalidade entre o dano sofrido e o ato praticado. Ademais, sabe-se que se trata de uma obrigação de meio, e não de resultado (fim); ou seja, o médico não promete a cura.

Todavia, tem-se entendido que em casos em que fique provada a conduta do médico, omissiva ou comissiva, e o comprometimento real da possibilidade de cura do paciente é o caso de aplicar-se a teoria da perda de uma chance, segundo a qual o agente frustra à vítima uma oportunidade de ganho. É uma modalidade autônoma de indenização que tem sido invocada em casos que não seja possível responsabilizar diretamente o agente pelo dano final.

Recentemente, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no RESP1.662.338/SP de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, afastou a aplicação da perda de uma chance, deixando clara, contudo, a possibilidade de sua aplicação em demandas indenizatórias por erro médico.

O Recurso Especial interposto pelo médico, que foi conhecido e provido, decidiu-se que embora a teoria de perda de uma chance possa ser utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil, ocasionada por erro médico, sua utilização deve ser restrita às hipóteses em que o erro tenha reduzido possibilidades concretas e reais de cura do paciente, sendo indispensável que a apreciação do erro de diagnóstico por parte do juiz seja cautelosa, com especial atenção quando os métodos científicos sejam discutíveis ou sujeito a dúvidas, pois nesses casos o profissional não pode ser considerado imprudente, negligente ou imperito.

No caso citado, a turma acompanhou o voto da relatora e concluiu que partindo dos contornos delineados pelo acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo “não houve erro crasso passível de caracterizar uma frustração de chance concreta, real, com alto grau de probabilidade de sobrevida da vítima” e que “a perda de uma chance remota ou improvável de saúde da paciente que recebeu alta hospitalar, em vez de internação, não constitui erro passível de compensação, sobretudo quando constatado que a sua morte foi um evento raro e extraordinário ligado à ciência médica”.

O julgado acima reforça a importância de se buscar a fundo todos os pormenores relacionados ao atendimento médico e a imprescindibilidade de realização de prova pericial com maestria e quesitação eficiente para a correta elucidação dos fatos a fim de que não ocorram prejuízos ao cliente.