Nowelizacja PZP

Z dniem 18 kwietnia 2018 r. doszło do częściowego wejścia w życie znowelizowanego art. 10a Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „PZP”)[1]. Począwszy od tego dnia, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej jako „JEDZ”) powinien zostać pod rygorem nieważności złożony w postaci elektronicznej i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Powyższa zmiana jest wynikiem nowelizacji dokonanej na podstawie Ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (dalej jako „Duża nowelizacja PZP”)[2], która wprowadziła art. 10a do PZP, implementując Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (dalej jako „Dyrektywa 2014/24/UE”)[3].

Na mocy przepisu przejściowego z art. 15 ust. 2 Dużej nowelizacji PZP obowiązek komunikacji zamawiającego z wykonawcą wyłącznie za pomocą środków komunikacji elektronicznej wszedł w życie 18 kwietnia 2018 r. jedynie w odniesieniu do JEDZ. W pozostałym zakresie, tj. w odniesieniu do sporządzania ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz innych oświadczeń, Duża nowelizacja PZP wejdzie w życie w pełni dopiero 18 października 2018 r., od kiedy to stosować się do niej będą musieli wszyscy zamawiający (do centralnych zamawiających art. 10a PZP stosuje się w pełni od 18 kwietnia 2017 r.).

Techniczna strona sporządzania i składania JEDZ w formie elektronicznej została w dużej mierze przedstawiona przejrzyście przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w instrukcji składania JEDZ przy użyciu środków komunikacji elektronicznej[4]. Instrukcja ta nie dostarcza jednak odpowiedzi na jedno kluczowe pytanie: w jakiej formie sporządzić należy pełnomocnictwo do podpisania JEDZ składanego w formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym (dalej jako „Podpis elektroniczny kwalifikowany”).

Powyższy dylemat dotyczy obecnie składania JEDZ, ale – co zasygnalizowano powyżej – już od 18 października 2018 r. będzie miał horyzontalnie większe znaczenie, bowiem w formie elektronicznej z Podpisem elektronicznym kwalifikowanym będą składane także oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz pozostałe oświadczenia, a więc elektronizacja zamówień publicznych dokona się w pełni.

Problem Podpisu elektronicznego kwalifikowanego

Należy zauważyć, że w polskich realiach Podpis elektroniczny kwalifikowany nie spotkał się z wielkim entuzjazmem. Mimo iż stanowi on przejaw technologicznego postępu, dość powszechnie, i to nawet w spółkach IT zatrudniających kilkadziesiąt lub kilkaset osób, brakuje pracowników zaopatrzonych w odpowiedni certyfikat do składania Podpisu elektronicznego kwalifikowanego. Z uwagi na fatygę związaną z uzyskaniem odpowiedniego certyfikatu (osobiste stawiennictwo u podmiotu certyfikującego) oraz na koszt procedury wiele spółek (nie tylko IT) decyduje się delegować pojedyncze osoby do zaopatrzenia w certyfikat niezbędny do składania Podpisu elektronicznego kwalifikowanego (np. handlowców oddelegowanych do składania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia).

W takim właśnie przypadku pojawia się potencjalny problem: czy wykonawca (poprzez zarząd lub inne ciało uprawnione do jego reprezentacji) może udzielić w formie pisemnej pełnomocnictwa do składania JEDZ?

Zgodnie z odesłaniem z art. 14 ust. 1 PZP należy sięgnąć do dwóch kluczowych przepisów Kodeksu cywilnego, tj.:

  1. 99 § 1: „Jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie”;
  2. 781 § 2: „Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej”.

Część doktryny (i w ślad za nią – zamawiających) uważa, że równoważność, o której mowa w art. 781 § 2 Kodeksu cywilnego, działa wyłącznie w jedną stronę i oświadczenie woli złożone w formie pisemnej nie jest równoważne oświadczeniu woli złożonemu w formie elektronicznej. W konsekwencji, skoro JEDZ ma być składany pod rygorem nieważności w formie elektronicznej z Podpisem elektronicznym kwalifikowanym, brak pełnomocnictwa udzielonego w tejże formie (posiadanie pełnomocnictwa mającego „jedynie” formę pisemną) skutkuje nieważnością złożonego JEDZ.

Forma pisemna pełnomocnictwa do podpisania JEDZ – analiza na gruncie Kodeksu cywilnego

W ocenie autora z art. 781 § 2 Kodeksu cywilnego nie należy wywodzić tzw. jednostronnej równoważności, lecz ekwiwalencję dwustronną.

W szczególności nie wydaje się, by wykładnia literalna art. 781 § 2 Kodeksu cywilnego skłaniała do wniosku, że równoważność ma jednostronny charakter. Nie można tego wywieść z samego tylko faktu, że przepis nie zawiera dodatkowego członu o treści: „a oświadczenie woli złożone w formie pisemnej jest równoważne oświadczeniu woli złożonemu w formie elektronicznej”. Wystarczające w przepisie jest użycie przymiotnika „równoważny”, a dodatkowe wyjaśnienie, co należy rozumieć pod pojęciem równoważności, stałoby w sprzeczności z dyrektywą zwięzłego i syntetycznego redagowania przepisów ustawy w celu unikania nadmiernej szczegółowości. Należy dodatkowo odnotować, że przepis nie zawiera także wyraźnego zastrzeżenia w drugą stronę, tj. nie zawiera postanowienia o braku wzajemności pomiędzy obu formami, co również powinno być postrzegane jako argument za bilateralnością form.

Również wykładnia systemowa art. 781 § 2 Kodeksu cywilnego oparta na dyrektywie niesprzeczności (nakazującej ustalać znaczenie interpretowanej normy prawnej w sposób, który nie spowoduje jej sprzeczności z inną normą prawną należącą do danego systemu prawa) skłania do wniosku, że można potraktować formę pisemną za równoważną formie elektronicznej z Podpisem elektronicznym kwalifikowanym. Wynika to z faktu, że:

  • Kodeks cywilny, a także
  • Ustawa z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (a więc ustawa, którą znowelizowano art. 781 Kodeksu cywilnego; dalej jako „uUZIE”)[5], oraz
  • Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (a więc akt prawny, którego zapewnieniu stosowania uchwalono uUZIE; dalej jako „Rozporządzenie eIDAS”)[6],

nie zawierają przepisu, który stałby w sprzeczności z wnioskiem o możliwości potraktowania formy pisemnej jako równoważnej formie elektronicznej z Podpisem elektronicznym kwalifikowanym.

Nie sposób wywieść sprzeczności powyższego wniosku z Rozporządzeniem eIDAS (a w konsekwencji tego także z uUZIE), jak bowiem wskazano w motywie 49 Rozporządzenia eIDAS: „Jednakże to w prawie krajowym należy zdefiniować skutek prawny podpisów elektronicznych, z wyjątkiem wymogów przewidzianych w niniejszym rozporządzeniu, zgodnie z którymi kwalifikowany podpis elektroniczny powinien mieć skutek prawny równoważny podpisowi własnoręcznemu”.

Należy wreszcie podkreślić, że Podpisu elektronicznego kwalifikowanego nie można traktować jako formy kwalifikowanej wobec formy pisemnej (tzw. zwykłej). Nie takie było zamierzenie Rozporządzenia eIDAS (por. motyw 49) oraz nowelizacji art. 781 Kodeksu cywilnego przeprowadzonej na podstawie uUZIE, której ratio legis stanowiło dostosowanie rozwiązań przyjętych w polskim porządku prawnym do eIDAS. Tym samym forma elektroniczna z Podpisem elektronicznym kwalifikowanym nie może być potraktowana jako forma pisemna z urzędowym poświadczeniem daty w rozumieniu art. 81 Kodeksu cywilnego (o ile nie zostanie opatrzona kwalifikowanym elektronicznym znacznikiem czasu), nie może być potraktowana także jako forma pisemna z urzędowo poświadczonym podpisem (co do zasady poświadczenia dokonać może wyłącznie notariusz), a tym bardziej nie może być potraktowana jako forma aktu notarialnego.

W konsekwencji powyższego skoro forma elektroniczna z Podpisem elektronicznym kwalifikowanym jest równoważna formie pisemnej, a jednocześnie forma pisemna nie jest „słabsza” od formy elektronicznej z Podpisem elektronicznym kwalifikowanym, to brak jest logicznych powodów do nietraktowania formy pisemnej jako równoważnej dla formy elektronicznej z Podpisem elektronicznym kwalifikowanym.

Forma pisemna pełnomocnictwa do podpisania JEDZ – analiza na gruncie Prawa zamówień publicznych

Niezależnie od rozważań poczynionych na gruncie Kodeksu cywilnego wypada wskazać, że u podstaw elektronizacji zamówień publicznych wprowadzonej w drodze Dużej nowelizacji PZP i Dyrektywy 2014/24/UE legła chęć ułatwienia procedury udzielenia zamówienia publicznego, w tym poprzez zapewnienie większej jego przejrzystości i oszczędności czasu.

Sytuacja, w której podpisanie JEDZ nie może nastąpić na podstawie pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej, w realiach nieupowszechnienia Podpisu elektronicznego kwalifikowanego może prowadzić w rzeczywistości do efektu odwrotnego – przyczynić się do utrudnienia procesu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwie nie takie było zamierzenie Dużej nowelizacji PZP oraz Dyrektywy 2014/24/UE.

Niemniej w ocenie autora wykładnia celowościowa Dużej nowelizacji PZP oraz Dyrektywy 2014/24/UE ma neutralne znaczenie dla analizowanego zagadnienia, bowiem żaden z tychże aktów prawnych nie reguluje relacji pomiędzy formą pisemną a formą elektroniczną z Podpisem elektronicznym kwalifikowanym. Ponieważ PZP nie zawiera odpowiednich przepisów szczególnych, dla oceny, czy można podpisać JEDZ na podstawie pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej, zasadnie jest odwołać się do analizy przeprowadzonej na gruncie Kodeksu cywilnego.