【在我们已发布的出售境外国有产权:国企必备操作指引(上)中,我们对出售境外国有产权是否一定需要进场交易、进场交易的替代性方案以及进场交易需要注意的相关问题做了相关介绍和分析。在本文中,我们将就境外国有产权交易中的卖方尽职调查、国资评估备案、交易价格支付条件这三个主题进行相关介绍和分析。】

问题4:

境外国有产权交易为何需要进行卖方尽职调查?

结论

  • 在“一纸红头文件”划转国有资产的年代,在完成产权划转之前对目标资产进行“(法律)尽职调查”是闻所未闻的要求;由于是无偿划转,转让资产的一方与接受资产的一方都没有任何责任,因此确实也不需要进行尽职调查。
  • 随时中国改革的深入与市场化交易方式的出现,对于投资者而言,通过“(买方)尽职调查”解决“买卖双方信息不对称“的问题,发现风险并给交易的资产定价,已经被包括国企在内的投资人广为接受。但是,卖方(尤其是国有企业)对需要出售的资产进行比较全面与正式的法律、技术、财务与税务尽职调查,仍然不是广为了解与接受的出售安排。
  • 在复杂的资产出售流程中(尤其是出售境外资产),一旦启动转让流程,意味着各方时间和费用的大量投入;并且,很多交易步骤一旦开始实施,无论从商业、税务责任还是法律安排而言,很难逆转。从稳妥、成功推进项目转让的角度,非常有必要在出售流程初期进行卖方尽职调查,在项目正式启动前尽早识别、发现并处理可能会限制、阻碍拟出售资产转让的问题。

分析

  • 所谓“卖方尽职调查”,是指卖方组织律师、会计师和其他专业顾问对待出售的资产进行全面的法律、财务、税务和技术等尽职调查并形成符合国企内外部合规以及满足出售需要的书面尽职调查报告。虽然典型的卖方尽职调查通常出现在竞争性投标的交易中,但是,即使卖方不采用竞标流程实施出售,高质量的卖方尽职调查仍然是一个出售流程中所应当考虑的工作。
  • 卖方尽职调查的过程也是准备出售的过程,包括为未来的买方尽职调查准备必需的披露文件与数据库,以及(如果需要)提供卖方尽职调查报告以配合买方未来可以高效推进尽职调查的工作。
  • 跨境交易中的卖方法律尽职调查比中国境内的法律尽职调查要复杂很多,可能涉及在不同国家的资产与法律,通常需要由卖方的牵头法律顾问协调境外各个司法管辖区(法域)的律师进行。由于涉及不同的法律与语言体系,通常需要境外相关法域的律师以英文出具法律尽职调查报告,再由牵头的中国律师在此基础上形成中文的报告。因此,跨境法律尽职调查对牵头顾问的项目管理能力、沟通能力、中英文服务能力以及全球服务网络支持等法律服务能力提出非常高的要求。
  • 国企在境外国有产权出售流程的前期进行全面与高质量的卖方(法律和其他专业)尽职调查具有合规必要性、规避风险与优化交易方案与流程等诸多好处,包括:
  • 卖方尽职调查有助于卖方顾问了解目标公司、资产及经营状况,对出售资产进行出售的可行性、潜在障碍及解决方案形成准确判断,同时为设计交易架构与流程提供必要的支持,并为交易条件形成与未来的谈判提供重要依据;
  • 国有资产处置需要遵循复杂的合规与审批机制,卖方尽职调查有助于国企提前发现合规问题,并形成内外部报批的支持文件;
  • 无论是采用“一对一谈判”还是“竞争性出售”的流程,卖方都可以将“卖方尽职调查报告”提供给买方(受限于买方签署“无依赖函”等惯常交易安排),买方可以因此很快熟悉出售资产并仅需对出售资产进行核实性尽职调查工作,这种支持将大大缩短买方进行尽职调查的时间,减少买方对资产的担心,从而加快出售进程;以及
  • 卖方可以将尽职调查过程中发现的已经存在或潜在的问题和风险在披露函中披露,从而获得“卖方披露除外”的保护,避免未来在资产交割后被买方就相关问题进行索赔而导致损失。
  • 一带一路项目通常涉及大量基础投资项目,据我们的经验,卖方在项目出售前需考虑和关注的常见法律问题可能会包括:
  • 项目协议:项目特许权协议是否对项目公司存在股权转让锁定期(Lock-in Period)的限制?锁定期的限制是否“穿透”适用于项目公司股东的“上层控制权变更”?
  • 项目许可:项目关键许可及东道国法律对项目公司实际控制人的股权结构变化(包括上层控制权变更)是否有限制?
  • 股东之间的特别安排:合资公司的股东协议(或合资合营协议)是否包含对各个股东转让其股权的限制,包括:优先购买权、拖售权(Drag-along Right)与小股东随售权(Tag-along Right),等等?
  • 融资文件:贷款协议是否对借款人(项目公司)股权结构发生重大变化有限制?股权转让是否需要获得贷款人的事先批准?如果未获得贷款人批准而对外转让股权的法律后果(包括是否需要因此考虑再融资的安排)?

建议

  • 综上所述,出售境外国有产权涉及非常复杂的中国与境外的交易问题、法律问题、税务问题、财务问题、技术问题以及合规问题。
  • 相关问题需要具有跨境交易丰富经验的专业服务机构尽早介入到项目的工作流程中(从结构论证的过程开始),包括财务顾问、法律顾问、会计师、评估机构等。尤其是:
    • 需要财务顾问牵头管理项目,协助公司推荐、筛选和聘用其他中介服务机构,并就项目的估值、市场、潜在买方与交易方式等问题牵头进行方案设计;
    • 需要法律顾问牵头进行卖方法律尽职调查,协调境外相关法域的律师就相关国家的相关法律获得意见,协助选定的交易流程,起草交易流程中涉及的卖方版本的各种交易文件,参加修改、谈判并定稿相关交易文件,处理或协助相关的监管审批并协助完成交割;以及
    • 需要会计师事务所进行卖方财务、税务尽职调��,介入到交易方案的税务论证分析,对估值方案提供意见,从税务角度对交易文件提出意见,以及参加相关的交易文件的修改。

问题5:

境外国有产权交易是否需要履行国有资产评估备案工作?

结论:

  • 只要出售的资产涉及国有产权,无论是境内交易还是境外交易,都应当履行国资评估备案的手续。
  • 是否履行国资评估备案手续与是否进场交易是两个独立的国资监管合规问题。

分析

  • 根据中国国资监管的法律法规,国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则;同时,国有资产转让应当以依法评估的并经履行出资人职责的机构认可、或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准或备案的评估报告为依据,合理确定最低转让价格。
  • 出售境外国有产权仍然需要履行评估与备案手续并在此基础上形成出售的估值与定价基础,并且,原则上不应当低于评估备案结果的90%;但是,出售与购买资产毕竟是完全市场化的商业行为,因此,两者之间常常会出现矛盾。
  • 境内国有产权的交易,通常只需聘请一家具有相应资质的国内评估机构进行评估即可;在境外国有产权的交易中,由于标的资产在境外,且受限于评估机构只能由国资出售方来委托,为了体现评估机构的公允性和市场化操作,特别是交易对方可能为外国买方的交易,卖方可能需要考虑聘请四大会计师事务所或当地具备国际经验的评估机构进行评估,然后由境内有评估资质的评估机构进行审阅并出具报告,或者直接聘请境内有资质的评估机构并由其协调境外具备国际经验的评估机构评估并最终出具一份评估报告。因此,无论哪种情形都会涉及两家评估机构的衔接和协调的问题,如果协调不好,容易出现两家机构的评估结果出现较大偏离,买卖双方对最终评估值出现争议等问题。
  • 评估报告的有效期一般为评估基准日后一年,国企在备案的时候一般需要预留三个月左右的有效期;在一对一出售流程下的境外国有产权的交易时间通常无法控制,对在评估报告的有效期内完成交易通常会带来很大挑战。

建议

  • 交易文件中应当考虑加入全面的评估机制条款明确约定相关问题;在起草相关的条款时候,卖方律师应当与客户及评估机构进行充分的沟通,考虑并适当反映包括但不限于如下内容:(1)估值方法的确认;(2)评估基准日的确认;(3)若双方就评估结果产生分歧的处理方式;以及(4)评估费用的分担。
  • 为了避免国有资产在出售的过程中发生流失,目前的国资监管机制采用了“一刀切”的方式对最低出售价格进行了限制;但是,资产的出售与购买毕竟是市场化的行为,需要买卖双方在充分竞争的市场上自由协商达成一致;因此,如果实际出售的价格如果大幅低于评估结果,国企出售方也需要采取务实的方式进行商业上的评估与决策,如果确实需要以低于评估结果90%的价格进行出售,应当事先就此获得批准单位(集团总部或相关国资委)的书面同意。

问题6:

是否交易双方可以自主约定交易价格支付条件?

结论:

  • 现行国资监管法律下,交易价款的支付条件存在严格的约束,交易双方无法充分自由约定。
  • 根据现行国资监管法律,交易价款原则上应当自合同生效之日起5个工作日内一次付清。对于金额较大、一次性付清确有困难的,可以采取分期付款方式。而采用分期付款方式的,首期付款不得低于总价款的30%,并在合同生效之日起5个工作日内支付;其余款项应当提供卖方认可的合法有效担保,并按同期银行贷款利率支付延期付款期间的利息,付款期限不得超过一年。
  • 从国企出售方的角度而言,国资监管法律的强制性要求给了卖方强势的谈判地位,有助于其在交易中争取更好的交易条款;但是,国企出售方也应当尽量了解跨境交易中的惯常做法与交易安排,并在出售流程中采取更为市场化与灵活的交易策略,兼顾合规的要求。

分析:

  • 现行国资监管法律下,交易价款的支付以合同生效之日为触发点,并且对于分期付款的时限、比例、担保方式及利息等提出了较为严格的要求,总体而言是非常保护国有产权的出售方,但该等机制与通行的国际交易规则存在若干不匹配的地方,比如:
    • 跨境交易文件通常会区分合同签署日(一般合同签署日即生效日)与交割日,交易价款的支付一般以交割条件的满足(或豁免)为条件;而现行国资监管法律下交易价款支付机制并没有对此进行区分,只是简单约定合同生效即触发付款义务;对于境外买方而言,通常很难接受这样的约定(毕竟在先决条件尚未满足的情况,是否能够最终完成交易并不确定);
    • 在跨境交易中,为了减少未来在交易文件下对卖方进行索赔的风险,买方通常会提出托管安排,要求将首笔付款或一定比例的交易对价存入托管账户,并且约定在交割后的一定期限或者满足一定条件后才能释放给卖方;根据现行有效的国资监管机制,托管安排严格而言存在合规的风险;以及
    • 对于采用分期付款的对价支付方式,买方应当就剩余交易价款提供卖方认可的合法有效的担保并支付利息,这一点在跨境交易中通常属于双方自由约定的安排,而现行的国资监管机制将此作为“应当”的强制性规定;因此,国企卖方有必要聘请有经验的专业顾问来协助相关的沟通问题,包括出具必要的法律意见,以最大程度减少交易的障碍。

建议

  • 在交易实践中,合同生效之日作为对价支付触发时点往往被交割日替代,这样的安排符合国际交易惯例,也避免了买方需要考虑先行支付部分或全部对价在无法交割时如何退回预付对价的问题;未来需要考虑对国有产权处置的法律监管机制进行修改,给予交易双方当事人更多的自主权,并适应交易惯例的要求。
  • 如果出售流程需要通过进场交易实施,且买方被要求支付保证金,需要在交易文件中考虑该等保证金与交易保证金之间的联动关系,包括在出现违约的情况下如何释放保证金的问题。
  • 如果交易双方确实需要设置托管(账户)安排,在托管资金的释放期限上,应当考虑与国资监管要求如何尽量衔接的问题。