De Hoge Raad heeft recent meer duidelijkheid gegeven over de positie van een pandhouder in het kader van een met de pandgever afgesproken opheffingsuitverkoop. Zowel het regime van parate executie en de wettelijke grenzen die aan verrekening in faillissement worden gesteld kwamen aan de orde in dit arrest. Kort gezegd: een afspraak dat executie via een opheffingsverkoop plaatsvindt kan zonder enig risico worden gemaakt.

De Hoge Raad oordeelde dat art. 54 Fw er niet aan in de weg staat dat een pandhouder die met de pandgever een afwijkende executoriale wijze van verkoop is overeengekomen, de op een bij de pandhouder aangehouden rekening-courant van de pandgever bijgeschreven executieopbrengst verrekent met de schuld van de pandgever. De Hoge Raad oordeelde dat sprake was van verhaal in het kader van het executietraject. In deze bijdrage wordt dit arrest besproken.

Feiten

De ING Bank heeft een krediet verstrekt aan een ondernemer die een winkel drijft. De ondernemer heeft zekerheid verstrekt ten behoeve van de bank door de bedrijfsuitrusting, voorraden en vorderingen op debiteuren aan de bank te verpanden. Als de ondernemer zijn verplichtingen niet meer nakomt zegt de bank het krediet op. De bank spreekt dan met de ondernemer af dat (de aan de bank verpande) voorraad door middel van een opheffingsuitverkoop door de ondernemer verkocht wordt en dat de betalingen door klanten moeten plaatsvinden op de door de ondernemer bij de bank aangehouden bankrekening. De opheffingsuitverkoop vindt plaats en de PIN betalingen worden op die bankrekening ontvangen en de ondernemer stort de contante betalingen op die rekening.

Na een aantal weken heeft de bank op die manier een bedrag van ruim € 100.000 ontvangen en administratief wordt dit bedrag verrekend met de schuld van de ondernemer aan de bank. De schuld van de ondernemer neemt daardoor dus af met dit bedrag.

Korte tijd daarna wordt het faillissement van de ondernemer uitgesproken. De curator bepleit dat de bank de opbrengst van de opheffingsverkoop niet in mindering mocht brengen op haar vordering op de ondernemer. De opbrengst zou aan de curator afgedragen moeten worden en daarmee ten goede moeten komen aan alle schuldeisers van de ondernemer. De curator meent dat een opheffingsuitverkoop niet gelijk te stellen is aan een executoriale verkoop waardoor het pandrecht wordt uitgewonnen. Daarnaast meent hij dat de bank zich niet aan de geldende regels met betrekking tot verrekening heeft gehouden. De bank meent dat zij volgens de regels heeft gehandeld en uiteindelijk moet de rechter beslissen of de bank de opbrengst mag houden of dat zij die moet afdragen aan de curator.

Executie via een opheffingsuitverkoop

Een pandrecht is een zekerheidsrecht waardoor een schuldeiser zich met voorrang mag verhalen op de opbrengst van de verpande zaak of het verpande vermogensrecht. Een pandhouder heeft het recht van parate executie op het moment dat de pandgever de hierdoor gedekte vorderingen niet betaalt. Als de pandgever in verzuim verkeert, dan mag de pandhouder tot verkoop van het verpande goed overgaan en zich ter voldoening van hetgeen waarvoor het pandrecht tot zekerheid strekt, verhalen op de executieopbrengst.

Een executoriale verkoop kan volgens de wet in het openbaar plaatsvinden of op afwijkende wijze. Via een afwijkende wijze kunnen de pandgever en de pandhouder zelf invulling geven aan de manier waarop hetgeen is verpand te gelde wordt gemaakt. Hiervoor moeten zij een daartoe strekkende afspraak met elkaar maken. Als zij het niet eens worden dan kan de Voorzieningenrechter ook toestemming geven voor een afwijkende wijze van verkoop. In het algemeen zal een verkoop die niet in het openbaar plaatsvindt een hogere opbrengst mogelijk maken.

In deze zaak meende de curator (onder andere) dat zo een afwijkende verkoop niet mag inhouden dat de pandgever (namelijk: de ondernemer) zelf tot verkoop via een opheffingsuitverkoop overgaat.

De Hoge Raad oordeelt dat de opheffingsuitverkoop die tussen de bank en de ondernemer is overeengekomen als een executoriale verkoop aangemerkt dient te worden. De Hoge Raad hier kort over: ook als de pandhouder en de pandgever overeenkomen dat executie via een afwijkende wijze zal plaatsvinden door een onderhandse verkoop door de pandgever zelf, is sprake van een executie van het pandrecht. Ook in dat geval vindt de verkoop van het verpande immers plaats ten behoeve van de pandhouder en kan de pandhouder zich op de opbrengst verhalen. Met andere woorden: een opheffingsuitverkoop kan als de juiste afspraken zijn gemaakt als een executie worden aangemerkt en de volledige opbrengst komt dan ten goede aan de pandhouder. Andere schuldeisers kunnen geen aanspraak maken op die opbrengst.

Verrekening van de opbrengst (art. 54 Fw)

De curator probeerde vervolgens toch nog grip te krijgen op de opbrengst van de voorraad, door te bepleiten dat de op de bankrekening ontvangen bedragen niet mochten worden verrekend door de bank met haar vordering op de ondernemer. Door de ontvangst van een bedrag op een bankrekening geldt in het normale bankverkeer dat de bank een schuld krijgt aan de rekeninghouder voor een bedrag gelijk aan het bedrag dat op die rekening is gestort; juridisch gesproken neemt de bank de schuld van de debiteur van de rekeninghouder aan de rekeninghouder over. Tijdens en voorafgaand aan een faillissement zijn de grenzen voor verrekening opgenomen in art. 53 en 54 Faillissementswet.

Op grond art. 54 Fw is het een schuldeiser niet toegestaan om een verrekeningspositie te creëren door een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde voor de faillietverklaring van een derde over te nemen, indien hij daarbij niet te goeder trouw is. Goede trouw ontbreekt indien de schuldeiser op het moment van overneming wist dat de schuldenaar in zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement te verwachten was. In jurisprudentie is uitgemaakt dat van een dergelijke schuldovername waarbij de bank niet te goeder trouw is, sprake is indien schuldenaren van de toekomstige failliet op zijn bankrekening betalen terwijl de bank weet dat het faillissement te verwachten is.

Op het eerste gezicht lijkt een letterlijke toepassing van deze regel een barrière op te werpen voor de bank om te mogen verrekenen. In eerste aanleg oordeelt de rechtbank ook dat sprake was van schuldoverneming in de zin van art. 54 Fw waardoor de bank schuldenaar van de eenmanszaak is geworden. In hoger beroep vernietigt het gerechtshof dit oordeel. Het gerechtshof kwalificeert de opheffingsuitverkoop als een tussen partijen overeengekomen afwijkende wijze van executoriale verkoop en op de opbrengst daarvan mag de bank zich verhalen. Van schuldoverneming en een ongeoorloofde verrekening is daarom geen sprake.

De curator stelt cassatie in tegen het oordeel van het gerechtshof. De Hoge Raad gaat daar niet in mee. Hij oordeelt dat in dit geval sprake was van een executoriale verkoop van de verpande winkelvoorraad ten behoeve van de bank. Bij die executie mag ING als pandhouder het door de eenmanszaak als pandgever verschuldigde bedrag waarvoor het pandrecht is gevestigd, van de netto executieopbrengst afhouden. Pas daarna komt – en voor zover er een overschot zou zijn, na uitkering van dat overschot aan de pandgever – de executie tot een einde.

De Hoge Raad vervolgt dat de bank terecht het aan haar toekomende deel van de executieopbrengst heeft afgehouden door middel van verrekening met het negatieve saldo van de door de ondernemer aangehouden bankrekening bij de bank. Deze handeling maakt nog onderdeel uit van de executoriale verkoop en kan daarom niet worden aangemerkt als een verrekening in de zin van art. 54 Fw. Dat wordt niet anders doordat de opbrengst is gestort op een door de ondernemer bij de bank aangehouden bankrekening. De bank is immers niet een schuldenaar van de ondernemer geworden. De bank is op grond van de parate executie en de overeengekomen afwijkende wijze van verkoop zelf tot de executieopbrengst gerechtigd. De Hoge Raad geeft aan dat een andere opvatting zonder goede grond een doelmatige uitoefening van het verhaalsrecht van de bank als pandhouder zou belemmeren.

Met betrekking tot het regime van (ongeoorloofde) verrekening op basis van art. 54 Fw overweegt de Hoge Raad dat daar in dit geval geen sprake van is. De bank heeft zich namelijk niet ten nadele van de overige schuldeisers in een betere positie gebracht, omdat zij op grond van haar pandrecht al bij voorrang gerechtigd was tot de opbrengst van de verpande winkelvoorraad. Daarnaast hebben de betalingen van derden op de door de eenmanszaak aangehouden bankrekening juist plaatsgevonden in het kader van de executie door de bank van haar pandrecht op de winkelvoorraad.

Conclusie

Dit arrest is in praktijk van belang voor pandhouders bij het uitwinnen van hun zekerheden. Pandhouders kunnen met pandgevers een afwijkende wijze van verkoop overeenkomen. De overeengekomen verkoop geldt als executoriale verkoop, ook in het geval het een opheffingsuitverkoop betreft die plaatsvindt via de pandgever en de klanten betalingen doen op de door de pandgever aangehouden bankrekening.

Voor een pandhouder die verhaal zoekt bestaat - bij het maken van de juiste afspraken - geen gevaar voor ongeoorloofde verrekening, als de pandgever nadien in staat van faillissement wordt verklaard. De positie van de pandhouder als separatist en zijn bevoegdheid om zich te verhalen op de executieopbrengst wordt gerespecteerd. De juiste afspraken kunnen eenvoudig tussen partijen worden vastgelegd. Als het niet mogelijk is om tot afspraken te komen, dan kan een weg via de Voorzieningenrechter ook een alternatief zijn.