El pasado 19 de octubre de 2017, el Congreso aprobó la nueva Ley de Contratos del Sector Público (la “LCSP”), que transpone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2014/23/UE de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión y la Directiva 2014/24/UE de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública. La nueva Ley contiene varios elementos muy relevantes desde el punto de vista de defensa de la competencia.

En primer lugar, se introducen exclusiones a la aplicación del régimen de prohibiciones de contratar, entre cuyos motivos se encuentra el haber sido sancionado con carácter firme por infracción grave en materia de falseamiento de la competencia.

De esta forma, la legislación española incorpora la posibilidad de que los sujetos sancionados tomen medidas para evitar la aplicación de la prohibición de contratar. Se trata del llamado “self-cleaning” que preveía la Directiva 2014/24/UE y disponía ya la normativa de otros Estados miembros como Reino Unido o Alemania.

En concreto, la LCSP exige la concurrencia de dos requisitos para la aplicación de esta exención. Por un lado, en el trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, el sujeto sancionado debe acreditar el pago o compromiso de pago de la multa fijada en la resolución o sentencia de la que derive la causa de prohibición de contratar. Por otro lado, se requiere la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar incurrir en futuras infracciones administrativas. Entre estas medidas se incluye expresamente el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia.

Aunque por el momento no se haya aplicado la prohibición de contratar a sujetos sancionados por prácticas anticompetitiva, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (la “CNMC”) viene anunciando en los últimos años su voluntad de hacerlo (en concreto, en sus Planes de Actuación para 2016 y 2017). En consecuencia, la posibilidad de invocar esta exención es muy relevante. No obstante, la vaguedad con que describe la LCSP las condiciones previstas para ello deja abiertos muchos interrogantes sobre cómo será su aplicación práctica (por ejemplo, la referencia al programa de clemencia o las características concretas que tienen que tener las medidas que se adopten para evitar futuras infracciones).

En segundo lugar, en la LCSP se prevén medidas de defensa de la competencia entre las cuales destaca la creación de un procedimiento sumarísimo ante la CNMC o la autoridad de competencia autonómica, para aquellos casos en los que existan sospechas de prácticas anticompetitivas con carácter previo a la adjudicación. Este procedimiento sumarísimo, que suspenderá el proceso de adjudicación, será definido reglamentariamente.

En tercer lugar, la LCSP prevé la creación de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, que velará por que todo el proceso de contratación respete la legalidad y, en concreto, se encargará de promover la concurrencia. La Oficina podrá tener acceso a información procedente de los órganos de contratación para llevar a cabo encuestas e investigaciones y podrá también remitir los informes que elabore a las Cortes Generales y, en su caso, a la CNMC.

Además, si la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación tiene conocimiento de hechos constitutivos de infracción, dará traslado inmediato a los órganos competentes, incluida la CNMC.

Por último, la LCSP introduce también la posibilidad de que los propios órganos de contratación lleven a cabo estudios de mercado y dirijan consultas a los operadores económicos activos en el mismo para diseñar y preparar correctamente las licitaciones. Asimismo, podrán informar a los operadores del mercado sobre sus planes de contratación y sobre los requisitos que se plantean exigir en el marco de un determinado procedimiento de licitación.

La nueva LCSP entrará en vigor a los cuatro meses de su publicación en el BOE (que por el momento se encuentra pendiente), con ciertas excepciones como por ejemplo el procedimiento sumarísimo ante la CNMC, el cual será de aplicación cuando entre en vigor el reglamento que lo regule.

Este nuevo texto legal plantea novedades interesantes desde el punto de vista del Derecho de la competencia, si bien, al igual que su predecesor, deja abiertas multitud de cuestiones que tendrán que aclararse en la práctica.