引言

德恒律师事务所接受国内某银行(“贷款人”)的委托,于2016年12月完成了向赞比亚共和国政府1.7亿美金主权授信贷款项目的相关法律服务。本项目的贷款资金将用于在赞比亚全国10个省份的偏远无电区建设1000-2000个太阳能小磨坊厂。太阳能小磨坊厂项目执行业主为赞比亚合作联盟有限公司(“ZCF”),主承包商为中国山东某建设公司,贷款人为本项目提供融资支持。

由于电力短缺问题严重,赞比亚每年约有400万农村人口在没有电力的环境下生存。另外,由于赞比亚国内玉米面加工业垄断,玉米面价格居高不下。为此,赞比亚伦古总统(Edgar Lungu)于2015年访华时与习近平主席签订了磨面厂项目的友好合作备忘录。据报道,截至2016年11月份,中国项目承包商已经向ZCF交付了250套太阳能磨面设备,建设了2处培训服务中心,培训了800名操作工人。待1000-2000套太阳能磨坊厂建设完成后,将每天向市场投产3000吨玉米面,提供6000个长期工作岗位。

由于赞比亚当地法律环境尚不完全成熟以及主权授信项目下所涉及的赞比亚国内政治和商业风险,相比通常的主权授信项目,本项目耗时长、难度大。现基于本项目若干重要法律问题的实务经验,总结如下主权授信项目中应予以关注的重要法律问题。

  • 主权借款人的国家外债审批程序应已适当履行

由于主权贷款项目下的借款人为某主权国家政府,在贷款评审阶段应特别重点关注该国法律对举借主权债务所规定的批准程序以及限制条件,以确保贷款项目获得了该国政府的合法批准、贷款合同在该国合法有效并可执行、对该国政府具有约束力。

本项目中,就批准程序而言,根据赞比亚法律,赞比亚财政部长有权代表国家举借外债,但应取得赞比亚内阁的批准并由赞比亚检查总长(General Attorney)对贷款合同的合法有效性出具的法律意见。此外,赞比亚议会就政府举借外债设定了上限额度,并每年予以更新。有鉴于此,我们要求赞比亚内阁审批、检查总长意见以及赞比亚财政部出具的证明本项目贷款合同的签署不会致使赞比亚的外债余额超过外债上限的或有负债证明作为贷款发放的前提条件之一。

  • 主权借款人的签署代表应具有相应的签署权限

在确认贷款项目获得该国政府批准后,为确保贷款合同获得有效签署,签署人是否有合法的权限也是主权贷款项目重点核查事项之一。

本项目中,贷款人与赞比亚时任财政部长(代表赞比亚政府)最初于2016年7月22日正式签署了本项目的贷款合同。然而,2016年8月8日,赞比亚宪法法院公开宣布了Steven Katuka and Another v. The Attorney General and 63 Others一案的判决,使得本项目的贷款合同有效性出现了不确定性。

2016年为赞比亚总统大选以及内阁换届的年份。作为大选年的法定程序之一,在本项目贷款合同签署之前,赞比亚的议会已经于2016年5月12日解散。在Steven Katuka一案的判决中,宪法法院认为:内阁部长由赞比亚议会任命,由于议会已在2016年5月12日解散,时任内阁部长(包括时任财政部长)在议会解散后也随之丧失其权力来源,应在议会解散后离任,而不应再行使部长职权。

在这种情况下,德恒连同当地律师进行法律分析及评审后认为,如果时任财政部长在7月22日签署贷款合同时已丧失部长权利,则其代表赞比亚政府签署的本项目贷款合同很可能由于该时任财政部长不具备代表赞比亚政府的签署权限而被宣告无效,从而使贷款人的贷款安全面临巨大的风险。

对此,虽然赞比亚政府出于政府公信力考虑多次明确拒绝承认贷款合同的效力瑕疵,并向中方出具多封官方信函强调贷款合同基于“表见代理”原则属于有效合同。但德恒连同当地律所进行分析后认为,由于“表见代理”原则主要目的为保护“善意”合同相对方的信赖利益,如贷款人在明知财政部长的授权存在瑕疵的情况下向借款人放款,则可能失去“善意”合同相对方的地位,而不受“表见代理”原则的保护;且银行作为专业融资机构,其可能承担比一般贷款合同相对方更严格的注意和审查义务,因此即使贷款人以“表见代理”原则为由向争议解决机构提出主张贷款合同项下权利,也无法完全排除争议解决机构不支持我方诉求的可能性。另外,由于本项目贷款期限长达15年,贷款合同效力瑕疵难免成为引发双方争议的隐患。一旦贷款合同双方对合同效力产生争议,即便在实体法律上,贷款人的主张最终能够得到争议解决机构的支持,但也将不可避免的陷入到争议解决程序之中,并消耗大量的时间和资金成本。鉴于以上分析,综合权衡赞比亚政府偿债履约能力、该国政治及法律环境以及其享有的主权豁免,德恒建议贷款人要求赞比亚新任财政部长与贷款人重新签署贷款合同,确保贷款合同的有效性。在德恒的协助下,贷款人与赞比亚2016年大选后新任财政部长于2016年9月28日重新签署了本项目的贷款合同。

  • 主权贷款资金的用途需符合该国的有关规定

各国对主权贷款下的资金用途往往有特定的要求和限制,确定主权贷款用途是否符合所在国法律规定是主权贷款项目中需关注的另一重要问题。

在本项目中,贷款资金将全部用于小磨坊厂的建设和运营,该建设项目的初始业主为ZCF。但是在评审阶段我们注意到根据赞比亚法律,政府贷款资金只能用于由政府作为业主的建设项目,而该项目初始业主ZCF是一家具有国营背景的商业公司,并非政府机构。为确保贷款资金用途的合法性,德恒建议建设项目业主变更为赞比亚政府部门。经协商,借款人同意由赞比亚农业部代替ZCF作为本项目的业主,并于2016年3月与建设项目承包商重新签EPC合同。同时,为尽量降低更换业主为建设项目带来的额外开支,赞比亚农业部授权ZFC作为业主代理,继续负责本项目的建设和实施。

  • 以国家财政收入作为还款来源应已适当纳入该国财政预算

主权授信项目中,借款人的主要还款来源为该国财政收入。为确保稳定的还款来源,一般应要求借款人将贷款本息及贷款合同下其他应付费用适当纳入财政预算。

本项目中,作为贷款发放的前提条件之一,借款人应提供一份书面证明,承诺将贷款本息及贷款合同下其他应付费用将纳入财政预算。另外,根据贷款合同约定,贷款存续期间,借款人应于每个年份的年度财政预算公布后的60日内,将该等预算提供给贷款人以证明贷款本息及贷款合同下其他应付费用已被纳入年度财政预算。

  • 国家主权豁免及放弃

相比于普通的商业贷款项目,主权授信项目中借款人通常享有诉讼、强制执行等法律程序的豁免权。因此,须重点关注该国政府在商事活动中是否享有主权豁免、主权豁免的范围以及该国法律是否允许政府放弃主权豁免。

本项目中,赞比亚法律规定赞比亚政府对其在赞比亚境外的财产不享有任何诉讼、执行、扣押或其他法律程序的豁免权;就位于赞比亚境内的财产而言,赞比亚政府虽然不享有诉讼或其他法律程序(包括仲裁裁决的承认)的豁免权,但享有执行和扣押的豁免权。因此,为防范主权豁免的风险,本项目贷款合同中明确约定借款人承认本次贷款为商业行为,且同意放弃其在各个法域所享有的主权豁免权。但是,值得注意的是,由于赞比亚法律并未就政府放弃主权豁免进行任何规定,赞比亚当地律师认为该等主权放弃条款就借款人在赞比亚境内所享有的财产而言不具有可执行性。

  • 适当选择贷款合同的适用法律及争议解决方式

在主权授信贷款合同中,适用法律以及争议解决的选择主要需要考虑的因素包括国际主权贷款的惯例、适用法律选择的中立性、以及判决或裁决结果在借款人所在地的可执行性等。

本项目的法律文本以英国贷款市场协会(LMA)的中长期贷款合同为蓝本且遵循国际贷款惯例,本项目的适用法为英国法。就争议解决方式而言,为了保持中立性,本项目中双方同意选择第三国的争议解决机构;另外,由于赞比亚为纽约公约的缔约国,仲裁裁决可在赞比亚得到承认和执行。综合上述因素,本项目最终选择了新加坡国际仲裁中心作为争议解决机构。