Bei der Vermietung eines Hotels ist es dem Vermieter ein Hauptanliegen, seine Ansprüche in einer möglichst solventen Form gesichert zu wissen. Die in der Praxis übliche Sicherheit ist die Mietbürgschaft, die typischerweise entweder durch eine Bank oder eine Konzerngesellschaft (in der Regel die Mutter- bzw. Konzernobergesellschaft) gestellt wird. Ist der Mieter Partei eines Gewinnabführungsvertrages (vgl. § 291 Abs. 1 AktG (analog)) zwischen ihm (als die den Gewinn abführende Gesellschaft) und seiner jeweiligen Konzernobergesellschaft, kommt es vor, dass der Mieter den Gewinnabführungsvertrag als (zusätzliche) Mietsicherheit anbietet – mit dem Ziel, die Höhe der üblichen Mietbürgschaft zu reduzieren, um damit Kosten zu sparen.

In diesem Beitrag wird das rechtliche Institut der Gewinnabführungsverträge (beschränkt auf den gesetzlichen Grundfall des AG-Konzern) kurz erläutert und anschließend werden die Besonderheiten der Verwendung von Gewinnabführungsverträgen als Mietsicherheit – insbesondere im Vergleich zu einer Mietbürgschaft – dargestellt.

Gewinnabführungsverträge

Im Rahmen eines Gewinnabführungsvertrages verpflichtet sich die abhängige Gesellschaft (in diesem Beispiel der “Mieter“), ihren gesamten Bilanzgewinn an den anderen Vertragsteil (in der Regel die Konzernobergesellschaft (nachfolgend nur “Konzernobergesellschaft“)) abzuführen. Spiegelbildlich zu seiner Pflicht zur Gewinnabführung hat der Mieter einen Anspruch gegen die Konzernobergesellschaft auf Verlustausgleich (§ 302 Abs. 1 AktG). Inhalt dieses Anspruchs ist, dass jeder während der Laufzeit des Gewinnabführungsvertrages entstehende Jahresfehlbetrag des Mieters durch die Konzernobergesellschaft auszugleichen ist. Während der Laufzeit des Gewinnabführungsvertrages kann es daher nicht zu einem Jahresfehlbetrag und damit zu einer Überschuldung des Mieters kommen, so dass – abgesehen von einer Illiquidität – auch eine Insolvenz des Mieters grundsätzlich ausgeschlossen ist wenn die Konzernobergesellschaft ausreichend liquide ist. Die der Höhe nach unbegrenzte Verlustausgleichspflicht soll also primär die Lebensfähigkeit der den Gewinn abführenden Gesellschaft (hier also des Mieters) gewährleisten. Dieser Mechanismus wirkt jedoch auch zugunsten von Gläubigern (hier zugunsten des Vermieters), da sich diese darauf verlassen können, dass der Mieter von der Konzernobergesellschaft – jedenfalls im Nachhinein – mit genügend Liquidität ausgestattet wird und nicht ins Straucheln geraten kann, solange auch die wirtschaftliche Situation der Konzernobergesellschaft stabil ist.

Nur bestehender Gewinnabführungsvertrag als (zusätzliche) Sicherheit

Ein Gewinnabführungsvertrag kommt aber in der Regel nur als (zusätzliche) Mietsicherheit in Betracht, wenn er bereits bei Abschluss des Mietvertrages besteht oder der Abschluss durch den Mieter ohnehin geplant war: Denn der Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages hat für den Mieter tiefgreifende gesellschaftsrechtliche Folgen und ist daher nach den maßgeblichen aktienrechtlichen Regelungen nur unter restriktiven Voraussetzungen (bei der Rechtsform der AG: Hauptversammlungsbeschlüsse, Berichterstattung, externe Prüfung, Gewährung von Ausgleich und Abfindung für außenstehende Aktionäre, Registeranmeldung) möglich (Erleichterungen greifen in gewissem Umfang, sofern es sich bei dem Mieter um eine 100 %ige Tochtergesellschaft der Konzernobergesellschaft handelt).

Auf die Neubegründung eines Gewinnabführungsvertrags nur (!) für Zwecke der Stellung einer Mietsicherheit werden sich der Mieter und die jeweilige Konzernobergesellschaft vor diesem Hintergrund bereits aus rein praktischen Erwägungen heraus in der Regel kaum einlassen.

Eignung des Gewinnabführungsvertrages als Mietsicherheit?

Für einen Vermieter bedeutet der Gewinnabführungsvertrag des Mieters, dass der wirtschaftliche Bestand des Mieters grundsätzlich gesichert ist. Der Gewinnabführungsvertrag stellt insoweit – anders als eine Höchstbetrags-Bankbürgschaft oder Höchstbetrags-Konzernbürgschaft – eine der Höhe nach unbegrenzte Sicherheit dar.

Der Gewinnabführungsvertrag als Sicherungsmittel für Vermieter weist allerdings in verschiedenen anderen Aspekten Nachteile gegenüber einer Mietbürgschaft auf, die in der (Rechts-)Natur des Verlustausgleichsanspruchs unter dem Gewinnabführungsvertrag begründet sind:

  • Verlustausgleich erst am Ende des Geschäftsjahres Der Anspruch auf Verlustausgleich, entsteht erst mit Ablauf des Geschäftsjahres, in dem der Jahresfehlbetrag eingetreten ist, und wird auch erst zu diesem Zeitpunkt fällig. Die Zahlungsfähigkeit (Liquidität) der Mietergesellschaft während des laufenden Geschäftsjahres wird durch die Verlustausgleichspflicht somit grundsätzlich nicht gewährleistet. Ist die Zahlungsfähigkeit oder Kreditwürdigkeit des Mieters aber ernsthaft bedroht, kann dieser ggf. auch unterjährige Abschlagszahlungen auf den Verlustausgleich verlangen.
  • Vermieter hat kein eigenes Forderungsrecht § 302 AktG räumt den Gläubigern des Mieters (d.h. hier also dem Vermieter, z.B. für seine fälligen Mietansprüche) kein eigenes Forderungsrecht gegenüber der Konzernobergesellschaft ein. Anspruchsinhaber ist allein der Mieter. Die Gläubiger des Mieters (und daher auch der Vermieter) werden durch § 302 AktG somit grundsätzlich nur reflexartig geschützt, indem der Bestand des Mieters von der Konzernobergesellschaft gesichert wird. Dem Vermieter als Gläubiger bleibt daher nur die Möglichkeit, den Verlustausgleichsanspruch pfänden und sich überweisen zu lassen (§§ 829, 835 ZPO). Für einen Vermieter wird es daher oft einfacher, schneller und sicherer sein, sich aus einer Bank- oder Konzernbürgschaft zu befriedigen. Dieser Vorteil ist gegen den Nachteil der regelmäßig bestehenden höhenmäßigen Begrenzung von Bank- oder Konzernbürgschaften abzuwägen.
  • Erhöhter Prüfungsaufwand Soll ein bestehender Gewinnabführungsvertrag als (zusätzliche) Mietsicherheit nutzbar gemacht werden, kann hieraus für den Vermieter ein im Vergleich zur Bankbürgschaft erhöhter Prüfungsaufwand entstehen. Zum einen hat der Vermieter den Gewinnabführungsvertrag zumindest hinsichtlich seines tatsächlichen Bestehens, der rechtlichen Wirksamkeit und der wesentlichen Vertragsinhalte zu prüfen. Die Prüfung des Bürgschaftstextes ist hingegen regelmäßig deutlich weniger komplex. Zum anderen empfiehlt sich auch eine Prüfung der wirtschaftlichen Situation der Konzernobergesellschaft, da davon die Werthaltigkeit des Verlustausgleichsanspruchs und damit der Sicherheit abhängt. Im Gegensatz dazu steht bei einer Bankbürgschaft die Bonität des Bürgen (Bank) regelmäßig außer Frage. Bei einer Konzernbürgschaft besteht der Aufwand für eine Prüfung der wirtschaftlichen Situation der Konzerngesellschaft, die in diesem Fall als Bürge auftritt, jedoch gleichermaßen.

Vertragliche Vorsorge für den Fall der Beendigung des Unternehmensvertrags

Hat der Vermieter im Mietvertrag den Gewinnabführungsvertrag als (zusätzliche) Sicherheit akzeptiert, besteht für den Vermieter grundsätzlich das Risiko, dass ihm diese Sicherheit – ohne dass es seiner Zustimmung bedarf – wieder entzogen wird. Der Unternehmensvertrag kann nämlich z.B. einvernehmlich zwischen Mieter und Konzernobergesellschaft aufgehoben werden. Damit endet zugleich auch die Verpflichtung der Konzernobergesellschaft zum Verlustausgleich. Zwar sichert § 303 AktG in einem solchen Fall den Vermieter als Gläubiger des Mieters durch einen Anspruch gegen die Konzernobergesellschaft auf Sicherheitsleistung. Voraussetzung dafür ist aber eine Anmeldung der Forderungen des Vermieters binnen sechs Monaten nach Bekanntmachung der Eintragung der Beendigung des Gewinnabführungsvertrags in das Handelsregister.

Für den Vermieter besteht somit stets die Gefahr, dass er von der Beendigung des Gewinnabführungsvertrags keine Kenntnis erlangt und deswegen etwaige Forderungen gegen den Mieter nicht rechtzeitig anmelden kann. Um dieses Risiko zu minimieren, sind mietvertragliche Regelungen erforderlich: Der Mietvertrag sollte Informationspflichten enthalten, die den Mieter und auch die Konzernobergesellschaft verpflichten, dem Vermieter die Beendigung des Gewinnabführungsvertrages unverzüglich anzuzeigen und den Mieter sowie die Konzernobergesellschaft verpflichten, bei Wegfall des Gewinnabführungsvertrages eine Ersatzsicherheit zu stellen. Wichtig ist hierbei, dass die Konzernobergesellschaft insoweit Partei des Mietvertrages wird, damit der Vermieter hier ein eigenes Forderungsrecht gegen die Konzernobergesellschaft hat und nicht nur gegen den Mieter. Im Fall eines Verstoßes hat der Vermieter dann nämlich auch direkte (Schadenersatz-) Ansprüche gegen die regelmäßig solventere Konzernobergesellschaft.

Ergebnis

Vermietern ist zu raten, einen bestehenden Gewinnabführungsvertrag des Mieters nicht als einzige Mietsicherheit zu akzeptieren, insbesondere weil der Vermieter auf Grundlage der gesetzlichen Regelung zum Gewinnabführungsvertrag keinen eigenen Zahlungsanspruch gegen die Konzernobergesellschaft hat und der Verlustausgleichsanspruch des Mieters (den der Vermieter pfänden kann) grundsätzlich immer nur zum Ende des Geschäftsjahres fällig wird. Zur Absicherung des Cash Flow beim Vermieter sollte daher immer auch eine andere Sicherheit vereinbart werden, auf die der Vermieter einfacher und auch während des laufenden Geschäftsjahres des Mieters zugreifen kann.

Ein bereits bestehender Gewinnabführungsvertrag kann dem Vermieter jedoch – aufgrund der höhenmäßig unbegrenzten Verlustausgleichspflicht – als zusätzliche Sicherheit dienen, die den Bestand des Mieters grundsätzlich gewährleistet. Akzeptiert der Vermieter eine Reduzierung der Höhe der herkömmlichen Mietsicherheit (üblicherweise der Bankbürgschaft oder Konzernbürgschaft) aufgrund des bestehenden Gewinnabführungsvertrages, ist bei der mietvertraglichen Ausgestaltung darauf zu achten, die Konzernobergesellschaft als Partei in den Mietvertrag einzubinden und Informationspflichten für den Fall der Beendigung des Gewinnabführungsvertrages vorzusehen, damit der Vermieter auch in diesem Fall hinreichend abgesichert ist.