Die GroKo möchte flexibles und mobiles Arbeiten fördern. Wir zeigen, welche praktischen Schwierigkeiten trotzdem bestehen bleiben.

Durch die Nutzung von Informations- und Kommunikationstechnologien werden Arbeitsgegenstand, Arbeitsmittel und Arbeitsprozesse digitalisiert und die Arbeit damit mehr und mehr orts- und zeitunabhängig; zur Arbeitserbringung erforderlich sind nur noch entsprechende mobile digitale Endgeräte wie Smartphone, Tablet oder Laptop, um von jedem Ort der Welt arbeiten zu können.

Die Unionsparteien und die SPD wollen dieser Entwicklung laut ihres Koalitionsvertrages in der kommenden Legislaturperiode Rechnung tragen und flexiblere Arbeitszeiten und mobiles Arbeiten durch verschiedene Maßnahmen fördern bzw. erleichtern.

Koalitionsvertrag: Mobiles und flexibles Arbeiten fördern

In Rede steht die Einführung einer Tariföffnungsklausel im Arbeitszeitgesetz (ArbZG) zur Ermöglichung und Flexibilisierung von Arbeitszeit. Auf der Grundlage dieser Tarifverträge könne dann – so die Koalitionsparteien – mittels Betriebsvereinbarungen insbesondere die Höchstarbeitszeit wöchentlich flexibler geregelt werden. Auch das mobile Arbeiten soll unterstützt werden, indem Arbeitnehmer einen Auskunftsanspruch gegen ihren Arbeitgeber haben, wenn dieser ihr Verlangen auf mobiles Arbeiten ablehnt.

Auffallend ist, dass die in der Praxis auftretenden arbeitsrechtlichen Schwierigkeiten bei dem Versuch der zeitlichen und örtlichen Flexibilisierung der Arbeit im Koalitionsvertrag nicht konkret angesprochenen werden.

Arbeitszeitrechtlicher Rahmen bei zeitlicher Entgrenzung der Arbeit

Die Nutzung von mobilen digitalen Endgeräten durch Arbeitnehmer hat dazu geführt, dass Arbeitnehmer oftmals zeitlich unabhängig arbeiten können und wollen. Der klassische „Nine-to-Five-Job″ wird immer mehr zum Auslaufmodell.

Schwierigkeiten bei der flexiblen Handhabung bereiten in der Praxis jedoch nicht selten die starren Regelungen des ArbZG. Demnach ist eine regelmäßige werktägliche Arbeitszeit von acht Stunden zu beachten, wobei diese auf bis zu zehn Stunden verlängert werden kann, wenn innerhalb von sechs Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden (§ 3 ArbZG). Zudem hat der Arbeitnehmer nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit Anspruch auf eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens elf Stunden (§ 5 Abs. 1 ArbZG).

Etwaige Verstöße gegen das ArbZG werden dem Arbeitgeber grundsätzlich zugerechnet und stellen eine Ordnungswidrigkeit (§ 22 Abs. 1 Nr. 1 und 3 ArbZG), ggf. sogar eine Straftat (§ 23 Abs. 1 ArbZG) dar. Arbeitgeber sind daher gut beraten, auf die Einhaltung der Regelungen des ArbZG zu achten. Dies gilt auch, wenn eine gewisse freie zeitliche Gestaltung der Arbeitszeit durch die Arbeitnehmer wünschenswert und in der heutigen Zeit unabdingbar ist.

Arbeitszeit im Sinne des ArbZG

Nicht selten stellt sich jedoch im Zeitalter der Digitalisierung die Frage, ob überhaupt Arbeitszeit im Sinne des ArbZG vorliegt. Dies z.B. dann wenn der Arbeitnehmer bereits früh morgens/spät abends E-Mails von unterwegs/zu Hause bearbeitet oder dringende Arbeitsaufträge auch bis spät in die Nacht hinein erledigt.

Die einen gehen in diesen Konstellationen davon aus, dass Arbeit im Sinne des ArbZG nur dann vorliegt, wenn der Arbeitgeber das Arbeiten ausdrücklich oder konkludent angeordnet hat. Andere vertreten die Ansicht, dass Arbeit im Sinne des ArbZG schon dann gegeben ist, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsergebnis annimmt. Schließlich wird noch vertreten, dass – sobald der Arbeitnehmer tätig wird – er auch im Sinne des ArbZG arbeitet, ein Vorwurf an den Arbeitgeber bei Überschreiten der Grenzen des ArbZG aber nur dann erfolgen kann, wenn dieser davon Kenntnis hatte oder hätte haben können.

Letztere Auffassung erscheint im Sinne der Klarheit vorzugswürdig; zumal es der Arbeitgeber in der Hand hat, das Tätigwerden des Arbeitnehmers zu unterbinden bzw. nicht zu dulden und damit eine Zurechnung von etwaigen Verstößen gegen das ArbZG auszuschließen.

Ständige Erreichbarkeit durch mobiles Arbeiten

Des Weiteren nicht geklärt ist die Frage, wie mit der ständigen Erreichbarkeit des Arbeitnehmers durch Nutzung von mobilen digitalen Endgeräten arbeitszeitrechtlich umzugehen ist. Das ArbZG schweigt dazu.

Geht man davon aus, dass der Arbeitnehmer nur gelegentlich geschäftliche E-Mails bearbeitet oder kurze Telefonate führt, ist nach überzeugender Auffassung eine solche Tätigkeit arbeitszeitrechtlich der Rufbereitschaft ähnlich. Auch wenn keine Rufbereitschaft angeordnet ist, so hat der Arbeitgeber doch oftmals die Erwartungshaltung, dass der Arbeitnehmer zeitnah reagiert; gleichzeitig wird dem Arbeitnehmer – anders als beim Bereitschaftsdienst – keine Vorgabe zu seinem Aufenthaltsort gemacht und er somit auch nicht aus seinem sozialen Umfeld gerissen.

Wie im Falle der angeordneten Rufbereitschaft ist daher nur die tatsächliche Arbeit (d.h. die Dauer des vereinzelten Bearbeitens von E-Mails bzw. Führen von Telefonaten) als Arbeitszeit zu werten. Verdichtet sich die ständige Erreichbarkeit allerdings zu einer permanenten Tätigkeit des Arbeitnehmers, wird man dies arbeitszeitrechtlich dem Bereitschaftsdienst gleichstellen müssen.

Unterbrechung der Ruhezeit

Auch mit Blick auf die Vorgabe einer ununterbrochenen Ruhezeit von elf Stunden stellt sich die Frage, wie mit der digitalen Arbeitsweise umzugehen ist.

Während argumentiert wird, dass kurzfristige Unterbrechungen der Ruhezeit irrelevant sein sollen, da dadurch der mit der Ruhezeit bezweckte Erholungswert nicht verloren gehe, ist fraglich, ob die deutsche Rechtsprechung eine solche Aufweichung der gesetzlichen Regelung mitgehen würde. Dies auch zumal diese Regelung auf einer EU-Richtlinie basiert (RL 2003/88/EG) und insoweit den Mitgliedsstaaten kein Handlungsspielraum zusteht.

Arbeitsschutz bei örtlicher Entgrenzung der Arbeit

Der Arbeitgeber ist nach dem Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG) verpflichtet, den Arbeitsschutz durch geeignete bauliche, technische, organisatorische und individuelle Maßnahmen sicherzustellen (§ 4 ArbSchG). Der Arbeitgeber ist zu einer Gefährdungsermittlung  und -beurteilung der jeweiligen Tätigkeit verpflichtet auf deren Basis er dann die zur Vermeidung der ermittelten Gefahren erforderlichen Maßnahmen treffen muss (§ 5 ArbSchG). Das ArbSchG gilt unabhängig davon, wo der Arbeitnehmer arbeitet; genau darin liegt die Schwierigkeit seiner Anwendung bei der örtlichen Entgrenzung der Arbeit.

Um die notwendige Gefährdungsermittlung bzw. -beurteilung der Tätigkeit des Arbeitnehmers durchführen und die notwendigen Schutzmaßnahmen ergreifen zu können, benötigt der Arbeitgeber Informationen über den außerbetrieblichen Arbeitsplatz des Arbeitnehmers. Ist die Informationsbeschaffung im Falle eines Telearbeitsplatzes durch einfaches Nachfragen beim Arbeitnehmer zu bewerkstelligen, stellt sie sich weitaus schwieriger bzw. aufgrund der Vielzahl der Bedingungen als unmöglich dar, wenn der Arbeitnehmer quasi an jedem beliebigen Ort (z.B. auf Reisen im Zug oder Flugzeug, beim Kunden vor Ort, an öffentlichen Plätzen) arbeitet bzw. arbeiten kann. Nichtsdestotrotz wird man von Arbeitgebern fordern müssen, dass sie versuchen, die relevanten Informationen zu erlangen bzw. jedenfalls die typischerweise zu erwartenden Bedingungen bei ihrer Gefährdungsermittlung bzw. -beurteilung zu Grunde legen.

Auch das Ergreifen von Schutzmaßnahmen stellt sich in solchen Konstellationen nicht weniger schwierig dar. Dennoch sollten Arbeitgeber unter Berücksichtigung der derzeitigen Gesetzeslage nicht untätig bleiben, sondern organisatorische Schutzmaßnahmen ergreifen, d.h. die Arbeitnehmer über die erforderlichen Arbeitsschutzregelungen unterweisen und sie konkret anweisen, diese einzuhalten. Denkbar wäre auch, den Rahmen innerhalb dessen, der eigene Arbeitsort und -platz gewählt werden darf, festzulegen, z.B. durch Mindestarbeitszeiten an einem betrieblichen Arbeits- oder Telearbeitsplatz.

Fazit: bestehende Probleme müssen mehr Beachtung finden

Es ist aus arbeitsrechtlicher Sicht begrüßenswert, dass sich die Koalitionsparteien für „gute digitale Arbeit″ einsetzen und sich um einen passenden Rahmen kümmern wollen; das zeigt, dass ihnen bewusst ist, dass das derzeitige arbeitsrechtlichen Normengefüge bei flexibler zeitlicher und örtlicher Arbeit an seine Grenzen stößt.

Im Koalitionsvertrag ist jedoch nur die Rede davon, dass eine Tariföffnungsklausel im ArbZG „Experimentierräume für tarifgebundene Unternehmen schaffen″ soll, um eine Öffnung für mehr selbstbestimmte Arbeitszeit der Arbeitnehmer und mehr betriebliche Flexibilität „zu erproben″. Weitere Änderungen des ArbZG oder des ArbSchG sind nicht vorgesehen. Es liegt daher letztlich an den Tarifparteien, ob eine Lösung zur Flexibilisierung gefunden wird und es nehmen nur tarifgebundene Arbeitgeber an einer solchen Flexibilisierung teil.

Auch die Feststellung im Koalitionsvertrag, wonach Arbeit auf Abruf (§ 12 TzBfG) zunimmt, und die angesprochenen Neuregelungen (der Anteil abzurufender und zu vergütender Zusatzarbeit darf die vereinbarte Mindestarbeitszeit um höchsten 20% unterschreiten und 25% überschreiten; fehlt eine Vereinbarung zur wöchentlichen Arbeitszeit gilt eine Arbeitszeit von 20 Stunden) werden wohl (wenn überhaupt) nur eine geringfügige weitere Flexibilisierung schaffen und decken nicht die bzgl. Arbeitszeit und Arbeitsschutz angesprochenen Probleme ab.

Es wäre wünschenswert gewesen, wenn sich die Koalitionsparteien mit einer für alle Arbeitgeber und Arbeitnehmer geltenden Gesamtlösung befasst hätten, die den Wunsch nach mehr zeitlicher und örtlicher Flexibilität auf der einen Seite und den vom Arbeitgeber zu leistenden arbeitsrechtlichen (Schutz)Pflichten auf der anderen Seite in einen fairen – und für den Arbeitgeber auch umsetzbaren – Ausgleich bringt.

Denkbar wäre z.B. mit Blick auf das ArbZG eine (vorsichtige) Anpassung, die es ermöglichte, dass alle Arbeitnehmer in einem gewissen Rahmen zeitlich flexibel arbeiten können. Insofern wird z.B. anstelle einer täglichen Höchstarbeitszeit ein wöchentlicher Zeitrahmen diskutiert. Zu überlegen wäre auch, ob die geringfügige Unterbrechung von Ruhezeiten zulässig sein sollte; hier wäre jedoch zu prüfen, ob eine solche Regelung mit EU-Richtlinien vereinbar ist. Dass die Koalitionsparteien jedoch über das im Koalitionsvertag Vereinbarte hinaus tätig werden, erscheint äußert fraglich und so werden weiterhin die dargestellten Probleme – jedenfalls für nicht tarifgebundene Arbeitgeber – an der Tagesordnung sein.