Der BGH erweitert durch seinen Beschluss vom 31. Januar 2017 (Az. X ZB 10/16) die Rechtsschutzmöglichkeiten in Vergabeverfahren deutlich.

I. Hintergrund

Bisher beschränkten sich die Möglichkeiten gerichtlicher Prüfung eines Vergabeverfahrens im Wesentlichen auf die Wahl der Vergabeart, die Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie die Zuschlagsentscheidung. Zahlreiche Vergabesenate der Oberlandesgerichte haben dagegen vertreten, dass die Prüfung, ob ein ungewöhnlich niedriges Angebot vorliegt und dies ausgeschlossen werden muss (sogenannte dritte Wertungsstufe), grundsätzlich nur dem Auftraggeber vorbehalten sei. Die Vorschriften, die eine solche Prüfung vorsehen, insbesondere § 60 der Vergabeverordnung („VgV“), hätten grundsätzlich keinen bieterschützenden Charakter. Daher seien die entsprechenden Entscheidungen des Auftraggebers gerichtlich nur in Ausnahmefällen überprüfbar.

II. Sachverhalt

Im vorliegenden Fall schrieb die Berliner Feuerwehr schwerpunktmäßig die Gestellung von Notärzten für drei Jahre mit der Option einer einmaligen Verlängerung um zwei weitere Jahre aus. Nachdem der Auftraggeber mitteilte, er beabsichtige den Zuschlag an einen Bieter zu einem bestimmten Preis, leitete ein Mitbieter ein gerichtliches Nachprüfungsverfahren ein. Dabei trug er insbesondere vor, es handele sich um ein ungewöhnlich niedriges Angebot, das ausgeschlossen werden müsste. Nachdem Vergabekammer und Kammergericht meinten, darauf könne sich der Mitbieter nicht berufen, da es ihm an einer Verletzung seiner subjektiven Rechte mangele, hat das Kammergericht die Frage dem BGH zur Entscheidung vorgelegt.

III. Entscheidung

Der BGH hat entgegen der Auffassung der vorbefassten Instanzen zum einen entschieden, dass die Vorschriften zur Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote auch die Mitbieter schützen. Der Ausschluss eines solchen Angebots sei durch den Wettbewerbsgrundsatz aus § 97 Abs. 1 GWB geboten, dem in Verbindung mit § 97 Abs. 6 GWB bieterschützende Wirkung zukomme. Die Beschränkung der Überprüfbarkeit auf eng umgrenzte Ausnahmefälle überspanne die Anforderungen an Darlegungspflichten der Mitbieter. Bieter können somit bei entsprechenden Anhaltspunkten die Angebote ihrer Konkurrenten Nachprüfungsverfahren überprüfen lassen.

Zum anderen stellt der BGH klar, dass das Vorliegen von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen in diesem Zusammenhang nicht automatisch zu einem Geheimhaltungsbedürfnis führt, das eine eingehende Prüfung der Ursachen für das niedrige Angebot ausschließt. Vielmehr sei eine Abwägung zwischen dem Interesse an Geheimhaltung und dem des Mitbieters an einem effektiven Rechtsschutz vorzunehmen. Hierüber sei unter Umständen ein Zwischenstreit im Rahmen eines Akteneinsichtsgesuchs zwischen den Bietern zu führen. Selbst wenn allerdings auch die Abwägung zum Geheimhaltungsbedürfnis führt, müsse die Vergabekammer die ihr nun bekannten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse bei ihrer Entscheidung trotzdem berücksichtigen.

IV. Praxishinweis

Diese Entscheidung des BGH bringt Bewegung in Nachprüfungsverfahren: Die Rechtsschutzmöglichkeiten der Bieter im Vergabeverfahren werden deutlich ausgeweitet. Bislang konnten Bieter bei nicht auskömmlichen Preisen der Konkurrenz nur im sehr begrenzten Rahmen Rechtsschutz suchen. Dies wird nun – auch durch das ausdrücklich vom BGH angesprochene Akteneinsichtsverfahren – deutlich einfacher. Auf der anderen Seite bedeutet dies allerdings auch, dass Bieter in Nachprüfungsverfahren Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse noch sorgfältiger und ausführlicher begründen müssen und Auftraggebern weitere Verpflichtungen zur Prüfung der Angebote auferlegt werden.