En su Sentencia de 1 de marzo de 2019 [RJ 2019/622] el Tribunal Supremo ha venido a interpretar la excepción a la subordinación de los créditos de las personas especialmente relacionadas con el concursado que se contiene en el artículo 92.5º de la Ley Concursal (LC).

En efecto, como es sabido dicho precepto excluye de subordinación «los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2.1º y 3º que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí se indican». La cuestión suscitada era si esta excepción resulta aplicable a los créditos de las sociedades pertenecientes al mismo grupo que la concursada. Y la respuesta del Tribunal Supremo (confirmatoria de la resolución de segunda instancia) ha sido negativa. Para alcanzar esta conclusión se ha apoyado en las siguientes ideas:

1) El artículo 92.5º LC establece dos requisitos para que sea aplicable la excepción a la previsión general de subordinación: uno es objetivo y se refiere a la naturaleza del crédito, y el otro es subjetivo, relativo al titular del crédito. El requisito objetivo consiste en que se trate de «créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad». En la categoría de «préstamos o actos con análoga finalidad» pueden incluirse los créditos destinados a la financiación del concursado, bien por la naturaleza jurídica del negocio (préstamos, créditos, descuento, leasing, etc.), bien porque, pese a que la naturaleza jurídica no sea propiamente la de un negocio de financiación, se esté encubriendo un negocio cuya finalidad económica sea realmente la financiación del concursado. El requisito subjetivo consiste en que el titular del crédito sea una persona especialmente relacionada con el concursado de las previstas en el artículo 93.2.1º y 3.º LC, esto es, socios de la sociedad concursada (o comunes a otras sociedades del grupo) que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales o sean titulares de los porcentajes de participación en el capital social que en esos preceptos se indican.

2) La interpretación adecuada de la norma no permite incluir en el elemento subjetivo de la excepción a las sociedades integradas en el mismo grupo que la concursada, puesto que dicha excepción se circunscribe exclusivamente a los socios con una participación significativa a que hacen referencia los ordinales 1º y 3º del artículo 93.2 LC. La dicción de la norma es —a juicio del Tribunal Supremo— suficientemente clara y precisa.

3) Además, por no concurrir los requisitos para ello, debe descartarse la posibilidad de una aplicación analógica de la excepción. Según el Tribunal Supremo, ni existe laguna legal (hay una regla general en el art. 92.5º LC que cubre el supuesto), ni se aprecia identidad de razón.

4) En cuanto a esto último, el Tribunal Supremo ha entendido que la situación de las sociedades del grupo difiere en ciertos aspectos relevantes de la situación de los socios que ostenten una participación significativa (más allá de la existencia de puntos comunes como son la existencia de asimetrías informativas y la posibilidad de influir en las decisiones del concursado). A este respecto ha recordado que la Ley considera que las sociedades del grupo que tengan la condición de acreedoras no deben tener derecho a cobrar su crédito en las mismas condiciones que los acreedores externos, ni debe gozar de la posibilidad de conformar la mayoría que apruebe el convenio concursal de la integrante del grupo de sociedades declarada en concurso. En suma, la norma vigente posterga los créditos de los que son titulares otras sociedades del grupo porque, al constituir este una unidad económica (una «empresa policorporativa»), la satisfacción de los créditos que el concursado tiene con las sociedades de su grupo puede suponer un beneficio indirecto para el propio deudor, al repercutir en beneficio de una sociedad integrada en su mismo grupo. A lo cual se añade, además, que las operaciones que antes de la declaración de concurso haya realizado la (después) concursada con otras sociedades de su grupo, de las que resulten créditos para estas, pueden responder no solo a la satisfacción de sus propias necesidades, sino también a la finalidad de satisfacer el interés del grupo y beneficiar a las sociedades integrantes del mismo, lo que hace que, una vez declarado el concurso, estas deban situarse en un plano diferente, subordinado, respecto de los acreedores externos.