La Administración tributaria acaba de reconocer en una resolución que el régimen de consolidación fiscal entre "sociedades hermanas" (participadas por una misma matriz) ya era aplicable con anterioridad a que se implantara de manera expresa en la nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades. Así se ha dictaminado para un caso en el que tres sociedades españolas estaban participadas por una sociedad holandesa.

La resolución a que nos referimos (del Tribunal Económico-administrativo Central- TEAC-, de fecha 8 de marzo de 2018) viene forzada por la sentencia de 12 de junio de 2014 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), por la que se declaraba contraria al Derecho de la Unión Europea la normativa holandesa, en este punto similar a la nuestra, en la que no se aceptaba la consolidación entre hermanas cuando la matriz común no era holandesa.

Recordemos que nuestro ordenamiento permitía tributar bajo el régimen de consolidación fiscal del Impuesto sobre Sociedades cuando, entre otros requisitos, una sociedad española (dominante) participaba, directa, o indirectamente a través de otras sociedades españolas, en al menos un 75% (o 70% si era cotizada) en el capital social de otras sociedades españolas (dependientes). Pero dicha consolidación entre españolas no era posible si la matriz era extranjera.

El TEAC, además de recordar los principios de primacía y de efecto directo del Derecho comunitario, considera que, aunque dentro de sus competencias no está la de concluir sobre si una determinada norma española se opone o no al Derecho de la UE (en este caso, la norma que exige que la sociedad matriz común sea española para poder consolidar), no puede desconocer que el TJUE ya se ha pronunciado sobre una norma similar de otro Estado miembro. Y en consecuencia, manifiesta el TEAC que la doctrina del TJUE es aplicable al caso español y que tiene efectos desde que la normativa contraria al Derecho UE entró en vigor, esto es, desde muchos años atrás.

Por lo tanto, en virtud del principio de libertad de establecimiento invocado en la sentencia del TJUE, podrían formar parte de un mismo grupo fiscal y aplicar el régimen de consolidación fiscal previsto en el Impuesto sobre Sociedades las sociedades hermanas españolas participadas directa o indirectamente por una matriz común residente en otro Estado miembro, siendo aplicable este criterio incluso con anterioridad a la aparición de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades (que modificó el régimen anterior para adaptarlo precisamente a estos criterios comunitarios).

El inconveniente que puede suponer el que no se hubiera cumplido el requisito formal de la aprobación previa por parte de la junta de accionistas de las sociedades del grupo de la decisión de consolidar, lo resuelve el TEAC en el caso planteado validando a estos efectos los acuerdos que fueron adoptados con posterioridad a la aparición de la sentencia del TJUE de 12 de junio de 2014.

La sentencia del TJUE y la resolución del TEAC son claras, cada una de ellas dentro de su propio alcance, delimitado por las circunstancias del caso concreto que analizan. Sin embargo, la casuística con la que nos podemos encontrar es muy amplia, por tratarse de ejercicios pasados y por tener cada grupo de sociedades sus propias características y composición. Por esto, los grupos a los que esta nueva situación pudiera afectar, deberían revisar su situación y valorar las consecuencias y las posibilidades, materiales y de procedimiento de reclamar la aplicación para esos ejercicios pasados de estos nuevos criterios.