Par un arrêt du 27 octobre 2016, abondamment commenté, la Cour de justice a considéré que l’arrêté du gouvernement wallon du 13 février 2014 portant conditions sectorielles relatives aux parcs d'éoliennes relève de la notion de « plans et programmes » au sens de la directive 2001/42.

Près d’un an après, les répliques du séisme juridique occasionné par cet arrêt commencent à se faire sentir en jurisprudence. Tour d’horizon.

« Un véritable séisme juridique ». C’est ainsi que la doctrine a qualifié l’arrêt de la Cour de justice du 27 octobre 2016, par lequel celle-ci a considéré que l’arrêté du gouvernement wallon du 13 février 2014 portant conditions sectorielles relatives aux parcs d'éoliennes relève de la notion de « plans et programmes » au sens de la directive 2001/42 relative à l’évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l’environnement.

Un peu moins d’un an après son prononcé, le Conseil d’Etat n’a pas encore donné suite à cet arrêt de la Cour de justice, que ce soit pour annuler les conditions sectorielles litigieuses, le cas échéant en assortissant cette annulation d’un maintien dans le temps de leurs effets, ou pour rejeter le recours, au motif que l’adoption de ces conditions sectorielles aurait été précédée d’une évaluation des incidences conforme aux exigences de la directive 2001/42.

Comme il fallait s’y attendre, les opposants aux projets éoliens n’ont cependant pas attendu l’arrêt du Conseil d'Etat pour soulever, dans le cadre de recours dirigés contre des permis relatifs à des projets éoliens, l’exception d’illégalité des conditions sectorielles sur lesquelles ces permis sont fondés. Ces tentatives ont connu des fortunes diverses. Dans un premier arrêt, le Conseil d’Etat a suspendu le permis attaqué au motif qu’il imposait à son titulaire, entre autres, le respect des limites de niveaux de bruit fixées par ces conditions sectorielles (C.E., n° 235.880, du 27 septembre 2016, commune de Ramillies). Ceci étant, la même exception d’illégalité a été jugée irrecevable ou « inopérante » dans deux arrêts ultérieurs, dans lesquels le Conseil d’Etat a constaté que l’étude d’incidences démontrait que les niveaux de bruit maximum prévisibles demeureraient inférieurs aux seuils – plus stricts – édictés par l'arrêté du gouvernement wallon du 4 juillet 2002 fixant les conditions générales d'exploitation des établissements classés (C.E., n° 237.385, du 15 février 2017, Vervoort et crts. ; C.E., n° 238.268, du 19 mai 2017, commune de Seneffe). De ces arrêts, il se déduit donc que la circonstance qu’un permis se réfère aux conditions sectorielles « éoliennes » n’emporte pas à elle seule, ipso facto, l’illégalité de ce permis, même à supposer ces conditions illégales.

Dans son arrêt commune de Seneffe, précité, le Conseil d’Etat a par ailleurs jugé qu’à la différence des conditions sectorielles, le cadre de référence pour l’implantation d’éoliennes en Région wallonne ne constitue pas un plan ou un programme, à défaut d’être « prévu » ou « encadré » par des dispositions législatives ou réglementaires internes (C.E., n° 238.268, du 19 mai 2017, commune de Seneffe). Les autorités peuvent donc continuer à s’appuyer sur ce cadre de référence lors de la délivrance des permis, même s’il n’a pas fait l’objet d’une évaluation environnementale conforme au prescrit de la directive 2001/42.

Dans le même sens, il fut jugé par un arrêt du 19 avril 2017 que la décision de créer une voirie communale, adoptée en application du décret du 6 février 2014 relatif à la voirie communale, n’entre pas dans le champ d’application de la directive 2001/42, parce qu’une telle décision « ne définit ni règles ni procédures de contrôle applicables et n'établit pas un ensemble significatif de critères et de modalités pour la délivrance de l'autorisation d'urbanisme » (C.E., n° 237.947, du 19 avril 2017, Cuvelier et Ossowski). Il ressort cependant de cet arrêt qu’une telle décision peut avoir le caractère d’une autorisation au sens de la directive 2011/92/UE concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement, ce qui implique que son adoption soit précédée d’une …. évaluation des incidences conforme à cette directive.

S’ils écartent tous deux la qualification de plan ou programme au sens de la directive 2001/42, les arrêts du Conseil d’Etat commune de Seneffe et Cuvelier et Ossowski, ne doivent cependant pas occulter l’importance des implications potentielles de l’arrêt de la Cour de justice du 27 octobre 2016.

Comme l’a rappelé la section de législation du Conseil d’Etat dans plusieurs avis récents relatifs à des propositions de modification du CoDT, il ressort en effet de cet arrêt que relève de la notion de « plans et programmes » au sens de la directive 2001/42 « tout acte normatif contenant un ensemble significatif de dispositions appelées à déterminer les conditions dans lesquelles des projets concrets susceptibles d’avoir des incidences notables sur l’environnement pourront être autorisés à l’avenir sur le territoire de la Région wallonne ». Selon la section de législation, seraient notamment concernées, les dispositions législatives qui déterminent les affectations des zones du plan de secteur, celles réglant l’octroi de dérogations au plan de secteur, ainsi que celles prévoyant que certains biens puissent se voir appliquer les dispositions relatives aux sites à réaménager (v. les avis de la section de législation du Conseil d’Etat n° 61.506/4, 61.507/4 et 61.508/4, du 12 juin 2017). Sous cet angle, on peut sérieusement s’interroger sur la régularité d’un bon nombre de dispositions de la partie décrétale du CoDT, dont certaines font par ailleurs l’objet d’un recours pendant devant la Cour constitutionnelle (v. singulièrement le recours en annulation des articles D.II.28, alinéa 2, D.II.36, § 2, alinéa 2, D.II.37, § 1er, alinéa 6, et D.IV.11 du CoDT, inscrit sous le numéro 6662 du rôle de la Cour).

Les dispositions réglementaires n’échappent pas non plus à la critique déduite de l’absence d’évaluation des incidences sur l’environnement. A ce sujet, on relèvera qu’au mois de décembre dernier, le Conseil d’Etat a soumis à la Cour de justice la question de savoir si – et l’on voit mal comment la réponse pourrait être négative – les règlements d’urbanisme zonés adoptés en Région de Bruxelles-Capitale constituent des plans ou programmes au sens de la directive 2001/42 (C.E., n° 236.776, du 14 décembre 2016, A.S.B.L. Inter-Environnement Bruxelles et crts).

La Cour de justice est par ailleurs également appelée à qualifier, au regard de cette directive, les périmètres wallons de remembrement urbain, désormais visés à l’article D.V.9 du CoDT (aff. C-160/17, Thybaut e.a.).

On le voit, en un peu moins d’un an, les premières répliques du séisme juridique occasionné par l’arrêt de la Cour de justice du 27 octobre 2016 ont commencé à se faire sentir. Si elles sont à ce stade demeurées relativement limitées, il ne fait pas de doute que d’autres secousses, plus vives, viendront agiter le petit monde de l’environnement et de l’aménagement du territoire dans les prochains mois.

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