2017年以来,中国的部分主要对外投资目的地国在国家安全审查方面不同程度地加强了外商投资的监管力度。2017年内,美国总统特朗普先后否决了美国外国投资审查委员会提交的两起涉及中国投资人的高科技企业收购项目,美国朝野关于加强外商投资审查权限的呼声不绝于耳。2017年6月,欧洲议会国际贸易委员会在欧洲贸易政策问题上发表了就战略领域外国投资进行审查的提案,随后欧洲理事会及部分欧盟主要经济体陆续发声或筹备跟进措施。2017年10月,英国商业、能源及产业战略部公布了一份题为“国家安全和基础设施投资审查”的提案,就短期和中长期外商投资的国家安全影响审查制度改革公开征询意见。对于上述动态,金杜全球多个办公室的专业人员已陆续发表多篇文章予以介绍。

《中国对外直接投资统计公报》显示,俄罗斯已连续4年位居中国对外直接投资存量国家第9位,是中国企业对外直接投资的主要目的国之一。作为俄罗斯外商投资国家安全审查的主要法律依据之一,《战略行业外商投资法》[1]自2008年颁布以来已陆续进行过8次修订。2017年,《战略行业外商投资法》又进行了多项实质性修订,一定程度上反映出俄罗斯政府从国家安全角度对战略行业外商投资日趋从严的监管态度。

俄罗斯战略行业外商投资法概述

《战略行业外商投资法》规定了47项对国家安全具有战略意义因而限制外商投资的行业,涉及国民经济的方方面面,包括国防、通讯传媒、核能、交通、环境资源等[2],从事上述47项战略行业的公司也被称为“战略公司”。外国投资者及其俄罗斯境内外关联公司(合称“外国投资人”)在上述战略行业实施投资活动时,应当遵守《战略行业外商投资法》对于投资比例、投资主体、投资对象、投资程序等方面的禁止或限制性规定。

总体而言,根据《战略行业外商投资法》,外国投资人非经前置审批不得实施:

  • 规模达到战略公司上一财年总资产价值25%以上的主要经营资产收购交易;以及
  • 导致外国投资人持股战略公司达一定比例或其他控制战略公司经营管理的交易。

在此基础上,对于特殊外国投资人(外国政府、国际组织、离岸公司、具有双重国籍的俄罗斯公民以及上述主体控制下的俄罗斯境内外实体,与一般外国投资人合称“外国投资人”)或特殊战略公司(从事联邦级矿产开发利用[3]的战略公司,与一般战略公司合称“战略公司”),《战略行业外商投资法》则规定了更低的前置审批触发条件、甚至直接禁止其实施一定规模的战略行业外商投资活动。而对于《战略行业外商投资法》或俄罗斯其他法律没有限制或禁止的其他外商投资活动[4],外国投资人可以自由实施。

对于资产收购交易而言,一般外国投资人非经前置审批不得收购战略公司上一财年总资产价值25%以上的主要经营资产。但对于特殊外国投资人,《战略行业外商投资法》明确禁止其收购战略公司上一财年总资产价值25%以上的主要经营资产。

而对于绿地投资、股权交易、管理服务等可能导致外国投资人持股或控制战略公司的非资产收购类交易,《战略行业外商投资法》规定了一般性的禁止或限制性条件,简要梳理如下:

“√”:不受《战略行业外商投资法》限制可自由实施的交易

“○”:非经前置审批不得实施的交易

“×”:《战略行业外商投资法》禁止实施的交易

对于如何认定上表中的“控制”,《战略行业外商投资法》从股权比例、公司治理等多个角度,详尽列举了视为外国投资人“控制”战略公司的各种情形:

2017年主要新修订及其影响

1. 战略行业范围进一步扩大,外商在俄投资活动将受更多监管

《战略行业外商投资法》于2008年最初施行时规定了42项对国家安全具有战略意义因而限制外商投资的行业。经过多次修订和增补后,目前《战略行业外商投资法》规定了47项战略行业,其中2017年对涉及核能、通讯传媒和国防的4项战略行业进行了修订,并将军事目的的核材料和放射性物质利用活动、俄罗斯各级政府采购电子平台新增为战略行业。

2. 特殊投资人范围进一步扩大,交易结构设计面临新课题

2017年新修订的《战略行业外商投资法》首次将离岸公司和具有双重国籍的俄罗斯公民视为特殊外国投资人。《战略行业外商投资法》所称的“离岸公司”,是指在俄罗斯财政部发布的《离岸地区清单》[5]所指的国家和地区注册设立的公司,其中包括外国投资人向俄罗斯投资前经常选择的平台公司搭建地,比如英属维尔京群岛、开曼群岛、泽西岛、百慕大群岛、阿联酋。我国香港特别行政区自《离岸地区清单》公布以来一直榜上有名,直到2018年1月1日刚刚摘掉“离岸地区”的帽子。

一般来说,出于隔离风险、税收筹划、资金募集、投资争议解决连接地等因素考虑,跨境投资项目中往往会在第三国搭建中间平台公司,而上述离岸地区则是中间平台公司搭建的常见选项。此外,合资项目中通常需要考虑俄罗斯境内合资公司治理争议解决。虽然近期俄罗斯法律在一定程度上放宽了俄罗斯公司治理争议的解决途径、允许大部分公司治理争议提交俄罗斯司法部批准的常设仲裁机构进行仲裁,但目前俄罗斯司法部尚未批准任何一家外国仲裁机构受理该类公司治理争议。因而,过往有不少外国投资人与俄罗斯合资方选择上述离岸地区作为中间平台公司的设立地,再通过该平台公司在俄罗斯设立实际经营的外商独资公司。因此,对于不少外国投资者而言,“离岸公司”列入特殊外国投资人范围,可能对其实施俄罗斯战略行业投资的交易结构设计产生显著影响。

从上述修订变化可以看出,源自离岸地区的战略行业外商投资将面临更加严格的监管条件,这也与俄罗斯近年来一直推行的经济去离岸化的政策导向一致,这一政策导向在政府担保领域也有所体现。俄罗斯《预算法典》规定,由离岸公司持股超过50%以上的俄罗斯SPV,将不能作为主权担保或次主权担保的被担保人和债权人,这将直接影响大型基础设施项目的可融资性。

3. 主管机关监管权力扩张,交易不确定性因素增强

在2017年《战略行业外商投资法》修订前,俄罗斯联邦反垄断局(初审部门)和俄罗斯政府外资监管委员会(终审部门,简称“委员会”)依据《战略行业外商投资法》的明文授权,对触发战略行业外商投资前置审批的交易进行审批和监管。据统计,自2008年《战略行业外商投资法》颁布施行至2017年7月,俄罗斯联邦反垄断局一共收到了465份外商投资战略行业前置审批申请,其中有13项交易未能最终通过审批。数年来,主管机关、投资人、律师事务所和其他中介机构等之间基本就战略行业外商投资的前置审批实务形成了一定的操作经验和惯例。

2017年修订的《战略行业外商投资法》扩大了主管机关的监管权力,由此产生了不少需要通过法规细则和实践操作进一步回答的问题。比如,新修订的《战略行业外商投资法》赋予委员会主席(由政府总理担任)对任一项外商投资活动(即使为非战略公司)以保护国家安全为由主动启动审查程序。一旦委员会决定对该项交易启动审查,则投资人有义务等待审查结果出台后再实施交易,否则交易即为无效。但是,《战略行业外商投资法》并未明文规定何种类型的外商投资活动可能被主管机关主动启动审查。根据行业内实践经验,前置审批的时长通常��3至6个月,《战略行业外商投资法》新增的这项监管权力,很可能给大型交易带来相当程度的不确定性。

再如,2017年修订前的《战略行业外商投资法》规定,主管机关可以对战略行业的外商投资行为做出附条件的审批,比如保密义务、产品供应保障、产品价格保证、人员雇佣义务、战时和紧急情况下动员等,上述义务共计9项,在《战略行业外商投资法》中均有明文规定。但是,修订后的《战略行业外商投资法》赋予委员会更大的审批权力,委员会有权在做出前置审批决定时,对外国投资人附以上述9项义务外的其他任何附随义务。如此一来,外国投资人在对项目进行前期调研或可行性分析时,也很可能面临较大程度的不确定性。

目前《战略行业外商投资法》和行业实践尚未能明确回答这些问题。

结语

从《战略行业外商投资法》的最新修订看,俄罗斯对于战略行业的外商投资活动监管态势趋严。虽然以往大多数前置审批申请均获顺利通过,但实务界和主管机关之间仍需通过具体的项目操作,就新修订的《战略行业外商投资法》遗留的种种不确定因素进行磨合、形成共识,我们将密切关注后续动态和进展并和大家分享。无论如何,经验丰富、能充分理解企业商业诉求并能结合不同诉求和项目条件设计不同预案的交易律师,是复杂跨境投资交易中不可或缺的重要角色。