In zijn conclusie van 24 januari 2018 concludeert staatsraad advocaat-generaal Widdershoven in een voor de handhavingspraktijk belangrijke kwestie dat een bestuurlijke waarschuwing die is gebaseerd op een wettelijk voorschrift een Awb-besluit is als zij een ‘essentieel en onlosmakelijk onderdeel’ vormt van het sanctieregime, omdat zij een voorwaarde is om bij een volgende overtreding een (zwaardere) sanctie (boete, last onder dwangsom, aanwijzing etc.) te kunnen opleggen. Deze waarschuwing kan door de belanghebbende daarom in bezwaar en beroep worden aangevochten. Dat geldt niet zonder meer voor op beleidsregels gebaseerde en informele waarschuwingen. Zulke waarschuwingen kunnen onder omstandigheden wel met Awb-besluiten worden gelijkgesteld, zodat daartegen ook bezwaar en beroep open staat. Indien de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling“) dit standpunt zal volgen, betekent dat een breuk met haar vaste jurisprudentie dat tegen de waarschuwing geen rechtsbescherming open staat.

Mocht deze conclusie gevolgd gaan worden door de Afdeling dan zal dat gevolgen hebben voor de handhavingspraktijk van veel toezichthouders. Aan de veelal bestaande praktijk waarbij bedrijven, instellingen en hun leidinggevenden die met een wettelijke waarschuwing worden geconfronteerd van het bestuursorgaan te horen krijgen dat ze tegen de waarschuwing geen bezwaar kunnen maken, zal naar verwachting een einde komen. In dit blogbericht besteden wij daarom ook aandacht aan de gevolgen die deze conclusie voor de praktijk zal hebben.

Aanleiding en achtergrond

Voordat een bestuursorgaan een handhavingsbesluit neemt, zoals een boete, aanwijzing, een bestuursdwang- of dwangsombesluit, vaardigt het dikwijls eerst een waarschuwing uit. Die waarschuwing is ofwel gebaseerd op een wettelijk voorschrift (o.a. Arbowet, Wet arbeid vreemdelingen, Arbeidstijdenwet, Wet Educatie Beroepsonderwijs) ofwel gebaseerd op beleidsregels of interne richtsnoeren. De jurisprudentie van de verschillende hoogste bestuursrechters is verdeeld over de vraag of een bestuurlijke waarschuwing een Awb-besluit is waartegen bestuursrechtelijke rechtsbescherming open staat. Daarom heeft de Afdeling een conclusie gevraagd. De inhoud van de conclusie wordt hierna kort toegelicht.

Inhoud conclusie op hoofdlijnen

  • Een waarschuwing die is gebaseerd op een wettelijk voorschrift (“wettelijke waarschuwing“) is een Awb-besluit als zij een ‘essentieel en onlosmakelijk onderdeel’ vormt van het sanctieregime van het bestuursorgaan, omdat zij een voorwaarde is om bij een volgende overtreding een bestuurlijke sanctie of maatregel te kunnen opleggen. Deze waarschuwing kan de ontvanger in bezwaar bij het bestuursorgaan en in beroep bij de bestuursrechter aanvechten. Dat geldt ook voor wettelijke waarschuwingen die open normen (zoals zorgplichten) uit de wet interpreteren en waarvan de betekenis nog niet is geduid in de rechtspraak en wet(sgeschiedenis).
  • Niet-wettelijke waarschuwingen, waarschuwingen die op beleidsregels en interne richtsnoeren zijn gebaseerd, zijn geen Awb-besluiten. Echter, zij kunnen vanuit het oogpunt van rechtsbescherming in een aantal gevallen wel met een Awb-besluit worden gelijkgesteld. Dat betekent dat ook in die gevallen bezwaar en beroep mogelijk is. In de conclusie worden drie situaties genoemd waarbij van zo’n gelijkstelling sprake is:
  1. In de situatie waarbij de verjaringstermijn van de waarschuwing zodanig lang is dat de belanghebbende daardoor niet meer in staat is om in de procedure tegen de daarop volgende sanctie de rechtmatigheid van de waarschuwing vanwege het tijdsverloop bewijsrechtelijk effectief te bestrijden. In zoverre dient een bestuursorgaan volgens de staatsraad A-G uit te gaan van een verjaringstermijn van maximaal twee jaar. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarbij de belanghebbende vijf jaar na dato moet aantonen dat de feiten en omstandigheden die aanleiding waren voor de waarschuwing niet hebben plaatsgevonden of in een andere context moeten worden geplaatst.
  2. Als in de rechtspraak zou worden vastgesteld dat de waarschuwing een reden kan zijn voor uitsluiting van een belanghebbende van een aanbestedingsprocedure en hij aannemelijk maakt dat hij van plan is om aan zo’n procedure deel te nemen.
  3. Als het bestuursorgaan in de waarschuwing een open norm uitlegt, waarvan de inhoud op grond van de wet(sgeschiedenis) en rechtspraak nog niet kan worden vastgesteld.

Gevolgen afzien bezwaar tegen de waarschuwing

Indien de belanghebbende geen bezwaar aantekent tegen de wettelijke waarschuwing of geconcretiseerde waarschuwing dan betekent dat dat hij in een procedure tegen de daarop volgende sanctie niet meer aan de orde kan stellen dat de waarschuwing onrechtmatig was. Door van bezwaar af te zien, maakt de belanghebbende de weg vrij voor een sanctie of maatregel bij een volgende overtreding.

Het afzien van bezwaar heeft inhoudelijk gezien minder consequenties in het geval de belanghebbende de volgende sanctie wel aanvecht. In dat geval geldt dat de feiten en omstandigheden die ten grondslag zijn gelegd aan de waarschuwing alsmede het oordeel dat het bestuursorgaan op basis daarvan heeft getrokken in de procedure tegen de daarop volgende sanctie aan de orde kunnen worden gesteld. Dit betekent bijvoorbeeld dat de belanghebbende in de procedure tegen een last onder dwangsom die is opgelegd na een waarschuwing kan aanvoeren dat de gestelde overtreding niet is begaan en dat de daaraan ten grondslag liggende feiten niet juist zijn.

Gevolgen voor de praktijk

Als de grote kamer van de Afdeling de conclusie zal volgen dan heeft dat nogal wat gevolgen voor de bestaande handhavingspraktijk. Op de gevolgen voor de wetgever, de toezichthouder en de belanghebbende die geconfronteerd worden met een waarschuwing zullen wij hierna kort in gaan.

  • Wetgever

De conclusie kan voor de wetgever aanleiding zijn om zich te herbezinnen op het instrument van de wettelijke waarschuwing en het bijvoorbeeld aan de toezichthouder te laten of hij de waarschuwing als instrument wil inzetten in zijn handhavingsarsenaal. Daarnaast ligt herbezinning op de verjaringstermijn van vijf jaar voor de hand. Die termijn zal mogelijk bekort kunnen worden tot twee jaar.

  • Toezichthouder

In de eerste plaats zal de toezichthouder de standaardzin in de wettelijke waarschuwing dat geen bezwaarschrift kan worden ingediend, omdat geen sprake is van een Awb-besluit, moeten vervangen door de zin dat wèl bezwaar open staat voor de belanghebbende. Dat geldt onder meer voor waarschuwingen op grond van de Wav, Arbowet en Arbeidstijdenwet. Naar verwachting zullen toezichthouders als gevolg hiervan meer bezwaarprocedures kunnen verwachten.

In de tweede plaats kunnen bestuursorganen juist vanwege de mogelijke toename van bezwaarschriften tegen waarschuwingen op zoek gaan naar niet-appellabele alternatieven. Te denken valt bijvoorbeeld aan een ‘normoverdragend gesprek/ brief’. Een andere mogelijkheid is dat toezichthouders, wanneer zij daartoe de bevoegdheid hebben, de waarschuwing als instrument overslaan en in plaats daarvan kiezen voor een sanctie of maatregel zoals een boete, last onder dwangsom, (bindende) aanwijzing.

  • Belanghebbende

De ontvanger van de waarschuwing kan (ook als een bezwaarclausule ontbreekt) vanuit strategisch perspectief net als voorheen beter het zekere voor het onzekere nemen en een bezwaarschrift indienen tegen de waarschuwing. Daarmee kan de onder toezicht gestelde de feiten en omstandigheden alsmede het oordeel over een vermeende overtreding in die procedure aan de orde stellen. Voordeel is dat de belanghebbende een rechtmatigheidsoordeel vraagt voordat een daarop volgende, zwaardere sanctie wordt opgelegd.

Doet de belanghebbende dat niet dan staat de rechtmatigheid van de waarschuwing vast, hetgeen ertoe leidt dat het bestuursorgaan meteen kan doorpakken en een sanctie kan opleggen. Dat wil echter niet zeggen dat de belanghebbende niet opnieuw de feiten en omstandigheden die vermeld zijn in de waarschuwing in de daarop volgende procedure aan de orde kan stellen. Dat kan nog steeds. Probleem zal in de praktijk dan wel zijn dat het door het verstrijken van de tijd moeilijk zal zijn te kunnen bewijzen waarom de feiten en omstandigheden die het bestuursorgaan aan de waarschuwing ten grondslag heeft gelegd onjuist zijn. De belanghebbende loopt in zoverre dan toch een risico als hij niet tijdig van zijn bezwaar en beroepsmogelijkheden tegen de waarschuwing gebruik maakt.