El 30 de septiembre de 2021, el Presidente de la República presentó ante la Cámara de Diputados la “Iniciativa de decreto por el que se reforman los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos” (la “Iniciativa”).

La Iniciativa tiene por objeto modificar el texto constitucional vigente, resultado de la reforma en materia energética del 20 de diciembre de 2013 (la “Reforma Energética de 2013”). De conformidad con la exposición de motivos de la propia Iniciativa, la Reforma Energética de 2013 implicó un menoscabo a la Comisión Federal de Electricidad (“CFE”) como resultado de la apertura del mercado eléctrico a la industria privada.

La Iniciativa plantea una profunda reestructura en el sector en aras de fortalecer a CFE, recuperándose como área estratégica del Estado.

Contenido de la Iniciativa

La Iniciativa plantea las siguientes reformas:

1.- En materia de energía eléctrica:

  • Se propone la recuperación del Sistema Eléctrico Nacional (“SEN”) por parte del Estado a través de CFE, quien a partir de la entrada en vigor de la Iniciativa será la responsable de la planeación y el control del SEN;
  • Debido a que el objetivo principal del Centro Nacional de Control de Energía (“CENACE”) es la planeación y control del SEN, se propone su reincorporación a CFE;
  • CFE dejará de ser una empresa productiva del Estado convirtiéndose en un organismo del Estado, con personalidad jurídica, patrimonio propio y autonomía en el ejercicio de funciones y administración;
  • La energía eléctrica volverá a considerarse como área estratégica a cargo del Estado, incorporando a la generación, conducción, transformación, distribución y abastecimiento de la energía eléctrica como un proceso único e indivisible;
  • Se integra a CFE como un solo organismo del Estado, en forma vertical y horizontal, eliminándose subsidiarias y filiales, manteniéndose únicamente “CFE Telecomunicaciones e Internet para Todos” y las filiales “CFEnergía”, “CFE Internacional” y “CFE Capital”;
  • CFE será la entidad encargada de proveer el abastecimiento de energía eléctrica de manera exclusiva, por lo que el 54% del consumo de energía eléctrica nacional deberá ser generado por CFE de manera permanente con el argumento de garantizar abastecimiento;
  • La industria privada podrá participar en el 46% del mercado de generación de energía, siempre y cuando lo anterior se sujete a la planeación y control del SEN a través de CFE, el cual se incorporará a través del CENACE en seguimiento al orden de costos de producción y a los requisitos para garantizar la seguridad y confiabilidad del SEN;
  • Los permisos de generación de energía eléctrica, los contratos de compraventa de electricidad celebrados con CFE, la generación privada y las solicitudes pendientes de resolución serán cancelados;
  • La energía eléctrica procedente de modificaciones a los permisos de autoabastecimiento otorgados en contravención a lo establecido en la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica no será adquirida por CFE. De la misma forma, no será reconocida la generación excedente que sea producida por productores independientes de energía, y
  • Las tarifas de las redes de transmisión y distribución, así como las tarifas para usuarios finales, serán determinadas por CFE.

2.- En materia de transición energética:

  • CFE será la autoridad responsable de la ejecución de la nueva transición energética propuesta en la Iniciativa, en tanto no se emita por parte del Congreso de la Unión la nueva legislación secundaria necesaria para regular la materia;
  • Se modifica el artículo 27 constitucional para otorgarle facultades exclusivas al Estado para establecer las reservas de litio como bienes de la Nación;
  • Se desarrollará un área prioritaria para el desarrollo de las industrias requeridas para la transición energética, para lo cual se promoverán empresas públicas, sociales y privadas de capital nacional, la ciencia y la propiedad intelectual del Estado de tecnologías y equipos críticos; el desarrollo tecnológico nacional, manufactura de bienes de capital, insumos y equipos para usos finales de energía destinados a la electro-movilidad; sistemas de agua-energía para la autosuficiencia alimentaria, iluminación, transformación de minerales estratégicos, industria, comercio, servicios, generación distribuida y almacenamiento de energía, entre otros, y
  • Se cancelan los certificados de energías limpias (CELs).

3.- En materia de la Administración Pública Federal:

  • La Comisión Reguladora de Energía (“CRE”) y la Comisión Nacional de Hidrocarburos (“CNH”) desaparecerán, tomando sus facultades y atribuciones la Secretaría de Energía;
  • Se derogan todas las disposiciones emitidas por las autoridades de la Administración Pública Federal que se opongan a lo dispuesto en la Iniciativa, y
  • Dentro de los 180 (ciento ochenta) días naturales siguientes a la entrada en vigor de la Iniciativa, el Congreso de la Unión deberá realizar las adecuaciones que resulten necesarias al marco jurídico, a fin de hacer efectivas las disposiciones plasmadas en la misma.

Aspectos controversiales de la Iniciativa

Restructuración del sector eléctrico

En primer lugar es necesario destacar que la Iniciativa no se limita al sector eléctrico, al incluir la desaparición de la CNH restando certidumbre jurídica también al mercado de los hidrocarburos. Incluye por otra parte aspectos relacionados con la transición energética y el fenómeno de cambio climático, nuevamente generando más duda que certeza en un tema fundamental en el que existen compromisos específicos de desempeño del Estado Mexicano en el ámbito internacional.

El hecho de considerar al sector eléctrico como área estratégica bajo el control exclusivo del Estado tiene amplias repercusiones. La industria se integraría en CFE en forma vertical y horizontal con situaciones claras de conflicto de interés que habían sido claramente resueltas con la Reforma Energética de 2013.

La integración del CENACE como unidad administrativa de CFE presenta asimismo una situación grave de conflicto de interés al convertir a CFE en juez y parte prescindiéndose de un operador independiente del sistema en materia planeación y control.

Se establece que CFE estará a cargo de determinar tarifas para la distribución, transmisión y usuarios finales. Esto genera nuevamente una situación de incertidumbre y de posibles conflictos de interés.

La eliminación de los órganos reguladores en materia energética (CRE y CNH) destruye formalmente lo que de hecho venía ya dilapidándose, al prescindir de organismos cuyo origen y razón de ser consistían precisamente en contar con mecanismos de control institucional a cargo de entes especializados en la materia e independientes de la agenda política en turno.

Generación privada

La Reforma Energética de 2013 sentó las bases de un mercado ordenado con reglas claras de participación en el sector. Ello despertó el interés de inversionistas y operadores, nacionales y extranjeros, que han venido operando con base en derechos adquiridos al amparo del marco regulatorio que derivó de dicha reforma.

La participación de la iniciativa privada en la generación de energía eléctrica enfrenta un escenario de incertidumbre jurídica sin precedentes. No solamente se limita su participación por decreto; esta se supedita a la autorización y celebración de contratos con CFE. En nuestra opinión, esto anticipa claramente una situación muy seria de conflictos de interés y la violación de derechos legítimamente adquiridos.

La cancelación de permisos y contratos por decreto pueden configurar una expropiación indirecta del sector, además de violentar principios constitucionales y compromisos internacionales del Estado Mexicano como se señala más adelante.

Las relaciones contractuales que se originaron en los permisos que hoy pretenden cancelarse se verán seriamente afectadas al vulnerar la capacidad de generadores de cumplir sus obligaciones. La afectación es inminente no solo para los generadores, alcanzando a toda la cadena de valor y los grupos de interés asociados a los proyectos, incluyendo empleados y trabajadores, inversionistas, acreedores, clientes, usuarios y consumidores.

Con independencia de que la Iniciativa logre transitar en los términos planteados por el Ejecutivo Federal, a esta fecha la recomendación a las empresas es suspender la negociación de contratos en proceso y revisitar las relaciones contractuales existentes en temas de fuerza mayor, cambios en ley y efectos materiales adversos generados por la nueva regulación que pretende implementarse.

Transición energética y cambio climático

La Iniciativa contempla que los objetivos en temas de transición energética serán establecidos unilateralmente por CFE, sin que se anticipe trazabilidad alguna en acciones a implementarse ni distinguirse medidas claras ni contundentes en la materia.

Trasgresión de derechos fundamentales, principios constitucionales y compromisos internacionales

La Exposición de Motivos de la Iniciativa parte de conclusiones basadas en consideraciones dogmáticas e ideológicas que difícilmente soportan un análisis serio y objetivo del sector. Este constituye un primer elemento de análisis en cuanto a la solidez jurídica de la Iniciativa.

En nuestra opinión, las modificaciones propuestas al texto constitucional son contrarias a la aplicación de múltiples principios constitucionales incluyendo universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresión en materia de derechos humanos.

Esta Iniciativa genera, además, una evidente antinomia, incongruencia y oposición constitucional respecto de aspectos de igualdad, no discriminación, derecho a la salud y a un medio ambiente sustentable, prohibición de leyes privativas, retroactividad, seguridad jurídica, garantía de audiencia, impartición de justicia, propiedad privada, libre competencia y concurrencia, proporcionalidad, racionalidad, confianza legítima y competitividad.

Por otra parte, el Estado Mexicano es parte de más de cuarenta tratados y acuerdos bilaterales y multilaterales que protegen las inversiones originadas en los Estados parte.

El espíritu y razón de ser de los acuerdos comerciales radican esencialmente en garantizar que los agentes económicos que participan en un mercado determinado sean tratados con igualdad y equidad con independencia de su nacionalidad.

La capacidad del Estado Mexicano para modificar su régimen jurídico interno está por lo tanto limitada por las obligaciones asumidas en el contexto de estos acuerdos. En algunos de los tratados aplicables al caso, por ejemplo, si un Estado Parte otorga un nuevo beneficio a otra Parte (no previsto en el tratado en cuestión), no puede posteriormente eliminar este beneficio y regresar a los niveles anteriores previstos en el tratado (ratchet clause).

Los compromisos internacionales del Estado Mexicano en la materia incluyen a los Estados Unidos de América, Canadá, Reino Unido, España, Japón, Francia, Países Bajos, Nueva Zelanda, China, Alemania y Corea del Sur, entre otros. En todos los casos existen inversionistas de dichos países que operan activos productivos y mantienen participaciones accionarias de empresas en México con intereses en el sector eléctrico.

Las medidas previstas en la Iniciativa pueden configurar una situación de expropiación indirecta del sector, al poner en riesgo el valor de las inversiones como resultado de actos de gobierno (que incluyen cambios regulatorios en el sector).

La Iniciativa violenta claramente principios insertos en los instrumentos internacionales que incluyen Trato Nacional, Nación Más Favorecida, Acceso a Mercados, Requisitos de Desempeño y Presencia Local, Asistencia No Comercial, Medidas Disconformes y Comercio Transfronterizo de Servicios, Inversión y Empresas de Propiedad del Estado y Monopolios Designados, entre otros, todo diseñados para prevenir acciones arbitrarias de los Estados Parte, que afecten el comercio y las inversiones de sus socios comerciales.

Medios de Defensa

Si bien la Iniciativa plantea reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, existen argumentos y mecanismos de defensa, nacionales e internacionales, disponibles para los agentes involucrados y afectados, a efecto que se mantenga y respete el equilibrio y la certidumbre del marco jurídico vigente en el sector energético y demás sectores afectados.

Para poder determinar el medio de defensa idóneo es necesario evaluar cada caso en particular con el propósito de identificar afectaciones y necesidades específicas. Nuestro despacho ofrece la posibilidad de apoyar a las empresas con base en los argumentos expuestos de manera general en el presente documento, así como aspectos específicos derivados del análisis y estudio del caso concreto. Desarrollamos estrategias ad hoc para cada situación, con la colaboración de abogados especialistas en materia energética, ambiental, internacional, de competencia económica y derechos humanos, litigio constitucional y protección de derechos al amparo de mecanismos de solución de controversias contempladas en tratados internacionales.