Bij besluit heeft de Europese Commissie bepaald dat opdrachten die worden geplaatst om de productie en groothandelslevering van elektriciteit in Nederland mogelijk te maken, niet (meer) aanbestedingsplichtig zijn. Met andere woorden: voor voornoemde opdrachten geldt nu een vrijstelling. Deze vrijstelling is mede van toepassing op prijsvragen en concessieovereenkomsten en geldt voor zowel conventionele als hernieuwbare elektriciteit. Het besluit is in december 2017 in werking getreden en kan door de Europese Commissie in de toekomst worden herzien, indien de juridische of feitelijke situatie in Nederland zodanig wijzigt dat niet meer aan de voorwaarden van vrijstelling wordt voldaan.

Achtergrond

Op grond van de Europese richtlijn 2015/25/EU, die geïmplementeerd is in deel 3 van de Aanbestedingswet, is de productie en levering van elektriciteit normaliter een aanbestedingsplichtige opdracht, aangezien het relevante activiteiten betreffen. De wetgeving geeft echter de mogelijkheid tot vrijstelling. Via artikel 3.21 Aanbestedingswet (zie artikel 34 van richtlijn 2014/25/EU) kunnen speciale-sectorbedrijven (en ook lidstaten) de Europese Commissie verzoeken een vrijstellingsbesluit te nemen als zij kunnen aantonen dat de relevante activiteit, waarvoor een vrijstelling wordt aangevraagd, rechtstreeks blootstaat aan marktconcurrentie. Uit een overzicht op de website van de Europese Commissie volgt dat met name in de energiesector een beroep wordt gedaan op dit artikel. Zo beschikken landen als Duitsland en Italië sinds 2012 over een vrijstelling voor de productie en groothandelslevering van elektriciteit, alhoewel dit slechts voor conventionele elektriciteit geldt.

In Nederland lag in 2010 al een vrijstellingsverzoek klaar voor de productie en levering van elektriciteit. Dit verzoek heeft de Europese Commissie echter nooit bereikt. Op 30 januari 2017 zijn door een aantal energieproducenten alsnog twee aparte verzoeken ingediend. Het eerste verzoek ziet op de productie en groothandelslevering van elektriciteit. Op dit verzoek is, zoals hiervoor vermeld, positief gereageerd door de Europese Commissie. Het tweede verzoek betreft de levering van elektriciteit én gas aan de zogenoemde detailhandel (ofwel kleinhandel). Over dit verzoek is, tot op heden, nog geen besluit genomen. Reden hiervoor is dat de Europese Commissie aan de Nederlandse overheid heeft gevraagd nadere informatie te verstrekken aangaande het verzoek van de energieproducenten. Aangezien de overheid deze informatie nog niet heeft verstrekt, moet de markt wachten op het oordeel van de Europese Commissie. Ter aanvulling geven wij mee dat in het besluit van de Europese Commissie vier relevante productmarkten worden onderscheiden: (i) productie en groothandelslevering, (ii) transmissie, (iii) distributie en (iv) detailhandel. Wat betreft de markt onder (i) is er dus een vrijstelling en voor de markt onder (iv) is een verzoek ingediend. De transmissiemarkt en distributiemarkt van elektriciteit zijn niet meegenomen in de vrijstelling van de Europese Commissie. Ook zijn er nog geen vrijstellingsverzoeken ingediend. Gevolg is dat er voor deze markten nog een aanbestedingsplicht lijkt te gelden. Wellicht komt over deze onzekerheid meer duidelijkheid, zodra de Europese Commissie een besluit heeft genomen over de vrijstelling van de detailhandel.

Daarnaast merken wij nog op dat opdrachten die de exploratie en productie van aardolie en aardgas in Nederland mogelijk maken, reeds in 2009 zijn vrijgesteld. De groothandelslevering van gas is hierbij toen niet expliciet vrijgesteld. Het is onduidelijk of dit een bewuste keuze is geweest van de Europese Commissie of dat het een lacune betreft.

Betekenis voor de praktijk

In de praktijk brengt de vrijstelling met zich dat bedrijven die zich (uitsluitend) bezig houden met de productie en levering van elektriciteit aan andere partijen dan aan eindverbruikers, vrijgesteld zijn van een aanbestedingsplicht. Daarbij gaat het niet alleen om producenten van elektriciteit met conventionele technieken (kolen- of gasgestookt) maar ook exploitanten van windparken en zonneparken. Zij hoeven hun inkoop niet langer (Europees) aan te besteden en kunnen dus vrij inkopen op de markt (behoudens het geval zij als aanbestedende diensten in de zin van het aanbestedingsrecht kunnen worden gekwalificeerd, maar dat zal in de regel niet het geval zijn).

Het ligt in de verwachting dat ook de productie en levering van elektriciteit én gas aan eindverbruikers op termijn zal worden vrijgesteld. Ook op deze markt is namelijk sprake van een vrije markt, wat het criterium is om te worden vrijgesteld van een aanbestedingsplicht. Die vrijstelling zal een nog grotere impact hebben dan de huidige vrijstelling, omdat daarmee alle energieleveringsbedrijven in beginsel vrijgesteld worden van aanbesteden. Netbeheerders blijven overigens onverkort aanbestedingsplichtig.