Según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en su reciente sentencia de 7 de agosto de 2018, la nueva publicación constituye un acto de comunicación pública que exige la autorización del autor de la fotografía, al dirigirse a un público nuevo.

En esta sentencia, el TJUE da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de lo Civil y Penal de Alemania en el marco de una demanda presentada por el Sr. Renckhoff, de profesión fotógrafo, por la infracción de sus derechos de propiedad intelectual.

El conflicto nace en el marco de un taller lingüístico organizado por un centro docente, una de cuyas alumnas descargó de un sitio web una fotografía autoría del demandante que fue publicada posteriormente en la web del centro como parte del trabajo realizado por aquélla.

Ante esta situación, el Tribunal cuestionó si la jurisprudencia del TJUE -según la cual existe un acto de comunicación pública que debe ser autorizado por el titular de los derechos si éste debe dirigirse a un "público nuevo"- era de aplicación al caso y planteó, al respecto, la siguiente cuestión prejudicial:

"¿Constituye una puesta a disposición del público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE la inserción en un sitio de Internet propio de libre acceso de una obra que ya podía ser consultada libremente por todos los internautas y con la autorización del titular de los derechos de autor en un sitio de Internet ajeno, cuando dicha obra haya sido copiada primero a un servidor y desde ahí haya sido cargada en un sitio de Internet propio?"

El concepto de "público nuevo" a la luz de la jurisprudencia comunitaria

Para comprender la relevancia de este concepto, es preciso analizar su desarrollo jurisprudencial a lo largo de los últimos años. Así, en la pionera sentencia de 7 de diciembre de 2006 (caso "Rafael Hoteles"), el TJUE delimitó el alcance del derecho de comunicación pública en el ámbito de la difusión de obras protegidas a través de los televisores instalados en los hoteles, limitándolos a aquellos supuestos en los que la comunicación se dirigía a un "público nuevo", refiriéndose el término “público” a un número indeterminado y considerable de telespectadores potenciales y "nuevo" a aquel que no fue tenido en cuenta por el titular de los derechos cuando autorizó la comunicación original de la obra.

En los últimos años, esta tesis ha sido mantenida con algunos matices en numerosas resoluciones del tribunal comunitario, particularmente en relación con la actividad consistente en incluir enlaces o hipervínculos (links) que dirigen a otro sitio web donde se encuentran las obras protegidas [entre otras, las sentencias del TJUE de 13 de febrero de 2014 (caso "Svensson"), de 8 de septiembre de 2016 (caso "GS Media"), y el auto de fecha 21 de octubre de 2014 (caso "Bestwater")]. Así, en el marco de los enlaces que dirigen a obras protegidas localizadas en otra página web, el TJUE ha precisado que no existe un público nuevo cuando la comunicación inicial de la obra en dicha página, autorizada por el titular de los derechos, se hizo sin ninguna restricción de acceso. De este modo, el enlace que dirige a una web es accesible por el mismo público, la generalidad de los internautas, que podrían haber accedido a la obra sin la intervención del que la enlaza.

Respuesta del TJUE

En respuesta al proceso en cuestión, el TJUE afirma que la publicación en un sitio web de una obra comunicada inicialmente en la web de origen con la autorización del titular de los derechos y libremente accesible -sin medidas restrictivas- constituye un acto de comunicación dirigido a un "público nuevo".

Para justificar la anterior afirmación, el TJUE argumenta que "el público que fue tenido en cuenta por el titular de los derechos de autor cuando autorizó la comunicación de su obra en el sitio de Internet en el que se publicó inicialmente está integrado únicamente por los usuarios de dicho sitio, y no por los usuarios del sitio de Internet en el que la obra fue posteriormente puesta en línea sin autorización del titular, o por otros internautas".

A pesar de apoyarse en jurisprudencia anterior en la materia para alcanzar tal conclusión, ésta choca y limita de forma drástica el concepto de "público nuevo" que el propio TJUE ha venido manteniendo hasta la fecha, si bien es cierto que la sentencia afirma que la jurisprudencia anterior en materia de enlaces no es de aplicación a las circunstancias concretas del proceso.

De este modo, la sentencia apoya la importancia de mantener el buen funcionamiento de Internet como herramienta que contribuye a garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales a la libertad de expresión y de información y permitir la actividad de enlazar en la medida en que el titular de los derechos de propiedad intelectual pueda mantener una cierta capacidad de control sobre la obra, lo que ocurre en tanto el titular pueda en cualquier momento retirarla del sitio web en el que inicialmente se comunicó, haciendo inútil cualquier enlace que redirija a la obra, o, incluso, incorporar medidas restrictivas que limiten su acceso.

En cambio, en relación con el supuesto objeto del proceso, la actividad consistente en descargar una obra de un sitio web para, posteriormente, ponerla a disposición de los usuarios en otro distinto, supone una nueva comunicación independiente de la inicialmente autorizada que escapa del control del titular de los derechos.

En efecto, mientras los enlaces son dependientes de la comunicación inicial, pues sin ésta resultarían vacíos, no ocurre lo mismo con la inclusión en una web propia de una obra publicada en una web tercera, por cuanto que, incluso si el titular de los derechos decidiese retirar la obra del sitio web en el que se autorizó la comunicación inicial, tal obra podría permanecer disponible en el sitio web de destino, quebrando, de este modo, el justo equilibrio perseguido por la Directiva 2001/29, mediante la cual se armonizó a nivel comunitario la regulación de los Estados miembros en materia de derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la sociedad de la información (en esencia, en Internet).

En resumidas cuentas, aunque la sentencia no lo afirme expresamente -o con la claridad que cabría desear-, la cuestión no es tanto que la comunicación de la obra se realice a un "público nuevo", sino que lo que se lleva a cabo por la demandada es una nueva comunicación pública per se. Así, al obtener una obra de un sitio web para su posterior inclusión en otro se genera una reproducción y posterior comunicación pública adicional y distinta de aquella autorizada por el titular de los derechos, lo que no ocurre en materia de enlaces.