In einem aktuellen Urteil hatte das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG Frankfurt), Gelegenheit zur Frage des Koppelungsverbots nach EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) Stellung zu nehmen. Das OLG Frankfurt entschied, dass die Teilnahme an einem Gewinnspiel grundsätzlich von der rechtsgültig erteilten Einwilligung in den Erhalt künftiger E-Mail- oder Telefon-Werbung abhängig gemacht werden kann. Eine solche Einwilligung verstosse nicht gegen das Koppelungsverbot der DSGVO. Das Urteil des OLG Frankfurts ist insbesondere darum von praktischer Relevanz, weil ein wesentlicher Teil der deutschen Fachliteratur bis anhin von einer strengen Auslegung des Koppelungsverbots ausging. Aus der Sicht von werbenden Unternehmen ist der Entscheid begrüssenswert. Ob sich die Auffassung des OLG Frankfurts auch höchstrichterlich durchsetzen wird, muss sich aber noch zeigen.

Telefonwerbung eines Stromanbieters

Das OLG Frankfurt verzichtet in seinem Urteil (Urteil vom 27.06.2019, Az. 6 U 6/19) auf eine Darstellung des Sachverhalts. Aus den Entscheidungsgründen lässt sich deshalb lediglich der folgende kursorische Sachverhalt ableiten:

Ein Nutzer erhielt Telefonwerbung eines Stromanbieters aufgrund einer (behaupteten) Teilnahme an einem Gewinnspiel. Der Nutzer wurde zu diesem Gewinnspiel unter der Bedingung zugelassen, dass er der Verwendung seiner Daten für Werbezwecke zustimmt. Mit seiner Einwilligung, welche an die Teilnahme am Gewinnspiel gekoppelt war, hatte der Nutzer dazu eingewilligt, dass acht Sponsoren der Spieleplattform ihn per E-Mail oder Telefon kontaktieren können. Für die Erteilung der Einwilligung war ein kombiniertes Double-opt-in-Verfahren vorgesehen: der Nutzer musste eine E-Mail Adresse und eine Rufnummer angeben, wobei nur die E-Mail Adresse entsprechend bestätigt werden musste.

Gemäss dem Urteil des OLG Frankfurts habe der Nutzer die behauptete Einwilligung am 4. Januar 2018 abgegeben. Zu diesem Zeitpunkt war die DSGVO noch nicht anwendbar. Das Gericht kam jedoch zum Schluss, dass für die Anwendbarkeit der DSGVO vorliegend nicht der Zeitpunkt der Erteilung der Einwilligung entscheidend sei, sondern das Datum des Anrufs des Werbenden. Da der Anruf nach dem Zeitpunkt der Anwendung der DSGVO stattgefunden habe, sei die DSGVO auf den vorliegenden Fall anwendbar.

Voraussetzungen an eine Einwilligung nach DSGVO

Da das OLG Frankfurt auf den Zeitpunkt des Werbeanrufs abstellt und folglich die DSGVO für massgeblich erklärt, muss die früher abgegebene Einwilligung auch den Anforderungen der DSGVO entsprechen. Dieses Zwischenergebnis überrascht nicht. Denn dies geht bereits aus Erwägungsgrund 171 der DSGVO hervor. Eine Berufung auf eine Einwilligung, die vor Anwendung der DSGVO eingeholt wurde („Alt-Einwilligung“), ist seit dem 25. Mai 2018 nur noch zulässig, wenn sie die (strengen) Anforderungen der DSGVO erfüllt.

Eine Einwilligung nach der DSGVO muss der folgenden Definition entsprechen: Eine Einwilligung (Art. 4 Ziff. 11 DSGVO) ist jede

(i) freiwillig,

(ii) für den bestimmten Fall,

(iii) in informierter Weise und

(iv) unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist.

Eine Entscheidung ist dann freiwillig, wenn die betroffene Person eine echte Wahl hat und somit in der Lage ist, die Einwilligung zu verweigern oder zurückzuziehen, ohne Nachteile zu erleiden. Weiter muss die betroffene Person vor Erteilung der Einwilligung genügend darüber informiert worden sein, insbesondere darüber, wer verantwortlich ist und für welche Zwecke die personenbezogenen Daten verarbeitet werden. Die Einwilligung muss sich ausserdem auf eine bestimmte Verarbeitung von Daten beziehen („für den bestimmten Fall“) und unmissverständlich, d.h. durch eine eindeutige bestätigende Handlung (z.B. das Anwählen einer Checkbox) zum Ausdruck gebracht werden.

Schlussendlich muss der für die Verarbeitung der personenbezogenen Daten Verantwortliche, der seine Verarbeitung auf den Erlaubnistatbestand der Einwilligung abstützt, die Einwilligung nachweisen können (Art. 7 Abs. 1 DSGVO). Er trägt somit die Beweislast der rechtsgültig einholten Einwilligung.

Double-opt-in für Telefonwerbung nicht glaubhaft gemacht

Im vorliegenden Fall konnte die Plattform nach Ansicht des OLG Frankfurt nicht glaubhaft machen, dass für den Werbeanruf eine hinreichende Einwilligung des Nutzers vorlag. Der Nutzer musste im Rahmen des Gewinnspiels durch die elektronische Teilnahmeerklärung eine E-Mail-Adresse und eine Rufnummer angeben und sein Einverständnis bezüglich Telefonwerbung durch Anwählen eines dafür vorgesehenen Felds im betreffenden Teilnahmeformular erklären.

Dieser Mechanismus beurteilte das Gericht als ungenügend, um eine Einwilligung zu belegen. Denn der Nutzer hätte zusätzlich durch einen Anruf auf die angegebene Telefonnummer um Bestätigung seiner Einwilligung gebeten werden müssen. Vorliegend wurde ein solches Double-opt-in aber lediglich mittels einer E-Mailbestätigung durchgeführt, ohne auch die angegebene Telefonnummer zu überprüfen. Gemäss dem OLG Frankfurt (sowie auch dem Bundesgerichtshof) sei ein derartiges Double-opt-in-Verfahren, zwar für die E-Mail-Werbung genügend, nicht aber für Werbeanrufe. Begründet wird dies – unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, I ZR 164/09) – damit, dass kein notwendiger Zusammenhang zwischen der angegebenen E-Mail-Adresse und der Rufnummer bestehe. Im vorliegenden Fall fehlt es sodann auch an weiteren (eidesstattlich versicherten) Dokumenten zu den vermeintlichen Vorgängen. Die Glaubhaftmachung der rechtsgültig erteilten Einwilligung scheiterte deshalb im vorliegenden Fall.

Kein Verstoss gegen das Koppelungsverbot

Obwohl das OLG an diesem Punkt seine Begründung bereits hätte abbrechen können, prüfte es dennoch, ob eine Einwilligung im vorliegenden Fall wirksam gewesen wäre. Von besonderer Bedeutung ist die Frage, inwieweit das sog. Koppelungsverbot gilt (MLL-News vom 1.9.2018). Gemäss dem OLG Frankfurt ist eine Einwilligung freiwillig, wenn sie ohne Zwang erteilt wird. Der Nutzer müsse eine echte oder freie Wahl haben und somit in der Lage sein, die Einwilligung zu verweigern oder zurückzuziehen, ohne Nachteile zu erleiden (Erwägungsgrund 42 DSGVO). Insbesondere dürfe kein Druck auf die Betroffenen ausgeübt werden.

Ein blosses Anlocken durch das Versprechen einer Vergünstigung, etwa einer Teilnahme an einem Gewinnspiel, reiche dafür aber nicht aus, so das OLG Frankfurt. Einer Freiwilligkeit stehe nach der Rechtsprechung des Senats nicht entgegen, dass die Einwilligungserklärung mit der Teilnahme an einem Gewinnspiel verknüpft ist. Der Verbraucher könne und müsse selbst entscheiden, ob ihm für die Teilnahme am Gewinnspiel die Preisgabe seiner Daten «wert» sei. Somit kam das OLG Frankfurt zum Schluss, dass die Einwilligung freiwillig erteilt worden wäre.

Das Gericht prüfte anschliessend, ob die Einwilligung auch genügend bestimmt war, d.h. „für den bestimmten Fall“ erteilt wurde. Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn sich aus der (Werbe-)Einwilligung klar ergäbe, auf welche Waren oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie sich beziehe. An der erforderlichen Klarheit könne es fehlen, wenn bereits die Anzahl der Unternehmen, zu deren Gunsten eine Werbeeinwilligung erteilt werden solle, so gross sei, dass sich der Verbraucher realistischer Weise nicht mit all diesen Unternehmen und deren Geschäftsfeldern befassen werde. Davon könne vorliegend jedoch angesichts der acht in der Einwilligungserklärung aufgeführten Unternehmen noch nicht die Rede sein. Zudem wurde gemäss dem OLG Frankfurt durch die Umschreibung der Werbenden im Bereich „Strom & Gas“ ein genügender Produktbezug hergestellt.

Entscheidung aus Sicht der Werbebranche begrüssenswert

Der Entscheid des OLG Frankfurts fällt für die Werbebranche positiv aus, weil danach eine Einwilligung trotz einer Koppelung mit einem Gewinnspiel und bei einer überschaubaren Zahl an Sponsoren gültig sein kann. Dies ist mit Blick auf Art. 7 Abs. 4 DSGVO bemerkenswert. Bei der Beurteilung, ob die Einwilligung freiwillig erteilt wurde, muss gemäss dieser Vorschrift dem Umstand „in grösstmöglichem Umfang“ Rechnung getragen werden, ob unter anderem die Erfüllung eines Vertrags von der Einwilligung zu einer Verarbeitung von personenbezogenen Daten abhängig ist, die für die Erfüllung des Vertrags nicht erforderlich wäre. Noch weiter geht Erwägungsgrund 43 der DSGVO, wonach die Einwilligung nicht als freiwillig erteilt gilt, wenn die Erfüllung eines Vertrags von der Einwilligung abhängig ist, obwohl diese Einwilligung für die Erfüllung nicht erforderlich wäre. Andere Gerichte gingen deshalb bereits von einem relativ strengen Koppelungsverbot aus (MLL-News vom 9.12.2018). Das Koppelungsverbot wird zudem auch in der deutschen Literatur streng ausgelegt. Insofern ist das Urteil des OLG Frankfurts im vorliegenden Fall aus Sicht der Werbenden zu begrüssen. Die Rechtslage wird jedoch weiterhin offenbleiben, solange es an einem klärenden höchstrichterlichen Urteil fehlt.

…und in der Schweiz?

Im Schweizer Datenschutzrecht besteht – zumindest nach der überzeugenderen Ansicht – nur in besonderen Ausnahmefällen ein Koppelungsverbot. Darüber hinaus muss für Telefonwerbung im Schweizer Recht auch nicht zwingend eine Einwilligung eingeholt werden. Vielmehr kann eine hinreichende Information der Nutzer und die Beachtung eines Opt-outs genügen. Dabei ist auch die Regelung im Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) zu berücksichtigen. Diese schreibt insbesondere die Beachtung der sog. Sterneinträge im Telefonverzeichnis vor (vgl. zum Ganzen MLL-News vom 21.07.2018). Mit dem (noch nicht festgelegten) Inkrafttreten des revidierten Fernmeldegesetzes wird die Rechtslage allerdings verschärft. Denn danach werden Personen ohne Verzeichniseintrag denjenigen mit Verzeichniseintrag gleichgestellt (Art. 3 Abs. 1 lit. u n UWG). Mit anderen Worten werden Personen ohne Telefonbucheintrag so behandelt, als hätten sie in einem Telefonbuch ein Vermerk, ein „Opt-Out“ in Form eines Sternchens, angebracht (vgl. MLL-News vom 6.09.2019).

Unabhängig von dieser Rechtslage in der Schweiz können Schweizer Unternehmen bekanntlich auch vom Anwendungsbereich der DSGVO erfasst sein und zwar auch dann, wenn sie über keine Niederlassung in der EU bzw. im EWR verfügen. So gelangt die DSGVO namentlich zur Anwendung, wenn Personen in der EU bzw. im EWR Waren oder Dienstleistungen angeboten werden (sog. Targeting-Kriterium; vgl. zum Ganzen auch MLL-News vom 10.12.2018). Im Falle eines Verstosses gegen die DSGVO bestünde somit auch für Schweizer Unternehmen, welche vom Anwendungsbereich der DSGVO erfasst sind, das Risiko einer Busse in Millionenhöhe.

Dementsprechend sollten auch Schweizer Unternehmen die Entwicklungen im Zusammenhang mit dem Koppelungsverbot weiterhin genau beobachten.