Dans Mennillo c. Intramodal inc., premier cas de recours pour abus ayant atteint la Cour suprême du Canada (la « CSC ») depuis BCE Inc. c. Détenteurs de débentures de 1976, la CSC a clarifié comment le recours pour abus s’applique dans le cas des sociétés par actions à capital fermé, et ce qui constituera ou non un abus en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (la « LCSA »). Blakes a représenté l’appelant devant la CSC.

CONTEXTE

Mennillo, l’appelant, et M. Rosati étaient les uniques actionnaires et administrateurs d’Intramodal, société de transport qu’ils ont créée en 2004. M. Mennillo détenait 49 actions, M. Rosati, 51. M. Mennillo apporte les fonds nécessaires au démarrage de l’entreprise alors que M. Rosati y apporte ses compétences et son expertise.

Le 25 mai 2005, M. Mennillo démissionne à titre d’administrateur et de dirigeant de la société et signe une lettre de démission à cette fin. Quelques mois plus tard, M. Rosati adopte unilatéralement une résolution, antidatée au 25 mai 2005, aux termes de laquelle Intramodal approuve un prétendu transfert verbal de la totalité des actions de M. Mennillo à M. Rosati. M. Mennillo n’a jamais signé de document pour attester un tel transfert, n’a jamais endossé son certificat d’actions à cette fin et ignorait l’existence de la résolution antidatée.

Les fonds avancés par M. Mennillo à Intramodal sont entièrement remboursés entre juillet 2006 et décembre 2009. Ce n’est qu’à la réception du dernier versement, en 2009, que M. Mennillo découvre qu’il n’est plus actionnaire d’Intramodal. En septembre 2010, il intente un recours pour abus contre Intramodal afin de faire annuler la résolution antidatée et d’être rétabli à titre d’actionnaire à 49 % de la société. Il fait valoir qu’il a été retiré illégalement de la liste des actionnaires et qu’il a été évincé de la société de façon abusive.

Le juge de première instance affirme que le sort de l’action repose sur la crédibilité des témoins. Selon lui, M. Mennillo aurait convenu verbalement avec M. Rosati qu’en contrepartie des 49 actions d’Intramodal qui lui étaient octroyées, il devait se porter garant des dettes de la société. Le juge a conclu que lorsque M. Mennillo a démissionné de ses postes d’administrateur et de dirigeant d’Intramodal en mai 2005, il a également informé M. Rosati qu’il n’était plus disposé à garantir les dettes de la société et qu’il a donc convenu de transférer ses actions à M. Rosati. Le tribunal rejette en conséquence l’action pour abus.

Mennillo porte la décision en appel, nie qu’un tel transfert verbal d’actions ait jamais été conclu et ajoute que, de toute façon, ce prétendu transfert verbal est nul et sans effet à toutes fins que de droit puisque, en vertu des principes du droit des sociétés par actions et du droit civil québécois, cette prétendue convention verbale de transfert d’actions n’a jamais été couchée par écrit. La Cour d’appel dit douter qu’un tel transfert verbal d’actions se soit produit, mais elle rejette néanmoins l’appel de M. Mennillo, jugeant que celui‑ci et M. Rosati se seraient entendus en mai 2005 pour « annuler rétroactivement » l’émission initiale des actions de M. Mennillo.

DÉCISION

La CSC rejette à l’unanimité la conclusion de la Cour d’appel selon laquelle MM. Mennillo et Rosati se seraient entendus verbalement pour annuler rétroactivement l’émission d’actions à M. Mennillo. La CSC conclut qu’il est impossible d’annuler rétroactivement une émission d’actions au moyen d’une entente verbale. Une émission d’actions ne peut être annulée qu’en modifiant les statuts de la société ou encore si la société achète ses actions en respectant les formalités applicables, au moyen d’une résolution des administrateurs, avec le consentement exprès de l’actionnaire et en respectant les critères de solvabilité et de liquidité applicables. L’exigence fondamentale du maintien du capital‑actions de la société n’est pas facultative, puisque le capital‑actions constitue le gage commun des créanciers de la société.

Cela dit, les juges majoritaires de la CSC concluent qu’aucune erreur manifeste et dominante n’entache les conclusions de fait du juge de première instance. La CSC accepte donc qu’une entente verbale a été conclue entre MM. Mennillo et Rosati aux termes de laquelle M. Mennillo ne demeurait actionnaire que tant qu’il acceptait de garantir les dettes d’Intramodal, que M. Mennillo ne souhaitait plus garantir ces dettes en mai 2005 et que, par conséquent, il ne pouvait raisonnablement s’attendre à demeurer actionnaire de la société.

En ce qui a trait à la violation par Intramodal des formalités du droit des sociétés par actions se rapportant à l’inscription du transfert verbal allégué des actions, la CSC a réaffirmé que les allégations d’abus sont examinées compte tenu de la « réalité commerciale » et non de « considérations strictement juridiques ». Les juges majoritaires ont estimé que « cette inobservation ne saurait en soi constituer de l’abus », particulièrement dans le cas d’une société par actions à capital fermé. De plus, les juges majoritaires ont conclu que M. Mennillo savait que la société n’avait pas observé ces formalités depuis plus de trois ans et que son recours était par conséquent prescrit.

Dans une dissidence affirmée, la juge Côté écrit que les conclusions des juges majoritaires violent deux principes fondamentaux du droit des sociétés : celui de la personnalité distincte de la société par actions par rapport à celle de ses actionnaires et l’exigence de maintenir le capital de la société. Pour ce qui est de la personnalité juridique distincte de la société par actions, la juge Côté affirme que l’existence d’une entente verbale entre deux actionnaires ne constitue pas une entente avec la société elle-même relativement aux modalités du retrait d’un actionnaire. Elle ajoute que l’intention alléguée de M. Mennillo de mettre un terme à son actionnariat dans la société ne mettait pas fin à ses attentes raisonnables de demeurer actionnaire de celle-ci jusqu’à ce que toutes les formalités requises aient été accomplies. L’expression de son intention en ce sens constituait tout au plus une invitation à contracter : il n’y a eu aucune rencontre de volontés entre lui et M. Rosati quant à la nature et aux éléments essentiels du contrat à intervenir à cet effet. La juge Côté ajoute que le respect des formalités du droit des sociétés est une attente raisonnable implicite de tout actionnaire. Contrairement aux juges majoritaires, elle conclut que M. Rosati a utilisé sa position d’actionnaire majoritaire pour dépouiller M. Mennillo de son statut d’actionnaire de façon abusive et illégale.

RÉPERCUSSIONS

Bien que le non‑respect des formalités du droit des sociétés ne constitue pas un abus dans ce cas précis, les juges majoritaires de la CSC n’ont pas exclu qu’il puisse constituer un abus dans d’autres circonstances. Lorsque les formalités du droit des sociétés ne sont pas respectées, les actionnaires devraient aussi envisager d’exercer des recours en vertu des articles 247 (ordonnance de se conformer) ou 243 (rectification des registres) de la LCSA, qui ne sont pas fondés sur les « attentes raisonnables » du demandeur.

Les actionnaires devraient aussi faire preuve de prudence lorsqu’ils concluent des ententes accessoires entre eux au sujet de la société, qu’elles soient verbales ou écrites. Cette décision laisse entendre qu’une convention accessoire (même verbale) conclue entre des actionnaires peut être interprétée comme une convention entre un actionnaire et la société elle-même.

Les auteurs remercient Caitlin McIntyre (étudiante en droit) pour sa contribution à ce bulletin.