Un reciente pronunciamiento del orden contencioso-administrativo resulta sumamente útil en una controversia que parece irresoluble. La sentencia se pronuncia sobre un supuesto fáctico que precisa aplicar la Ley Concursal en su redacción anterior a la reforma del 2014. Pero, en la solución del conflicto, el tribunal aclara que, tras dicha reforma, no cabe la transmisión de un ‘todo’ (incluyendo en dicho concepto la unidad productiva) y exonera al adquirente de las deudas laborales y de seguridad social pendientes.El interés recae en que, en el supuesto resuelto, existía un plan de liquidación en el que se contenía la citada exoneración.

1. El orden contencioso-administrativo del Tribunal Supremo confirma en su Sentencia de 29 de enero del 2018, Ar. 528, una transmisión efectuada en fase de liquidación con exoneración de deudas de seguridad social. Los hechos obligan a aplicar la normativa anterior a la reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC), BOE de 10 de julio, que, como es sabido, se llevó a cabo por el Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre  (BOE de 6 de septiembre), confirmado por la Ley 9/2015, de 25 de mayo (BOE de 26 de mayo), pero la sentencia admite expresamente que no sería posible con la regulación vigente. En este caso concreto, la empresa adquirente recurre la resolución que la condena, como responsable solidaria, al pago de las deudas contraídas por la empresa adquirida por cuotas, recargos y otros conceptos de recaudación conjunta e intereses con la Seguridad Social (un total de 2.128.626,88 de euros).

La polémica gira en torno a los artículos 149.2 y 149.3 de la Ley Concursal en su redacción anterior a la reforma del 2014, puesto que el plan de liquidación se aprueba en el 2012. Como es sabido, desde el 1 de enero del 2012 se aplican estos dos preceptos con las siguientes redacciones: en el caso del artículo 149.2, «cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa...»; por su parte, el artículo 149.3 establece que «el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales que no gocen de privilegio especial conforme al artículo 90».

El Tribunal Superior de Justicia cuestiona la validez de lo pactado en la transmisión puesto que las partes aplicaron el artículo 149.3 de la Ley Concursal (con cancelación de cargas). Bien al contrario, entiende que ha de resultar aplicable el artículo 149.2 de dicha ley toda vez que la empresa cedida se adjudicó como un todo, sin que proceda la exoneración de deudas llevada a cabo. Y, puesto que se aplica este artículo 149.2, éste deberá interpretarse conforme al artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y al artículo 24 de la Ley General de la Seguridad Social —hoy, artículo 27 del texto vigente de dicha ley general—, por el que se prohíbe transigir sobre los derechos de la Seguridad Social. Precisamente esta remisión obliga a interpretar la referencia «a los efectos laborales», con la inclusión de los créditos de la Seguridad Social, lo que se deduce de su propio sentido y lo que, además, resulta confirmado por la reforma introducida por el Real Decreto Ley 11/2014, reforma «interpretativa y no sustantiva» (STSJ de Castilla‑La Mancha de 17 de septiembre del 2015, Ar. 239833, FJ 4), a lo que ha de añadirse el silencio del auto de adjudicación sobre el extremo litigioso.

2. La empresa rechaza en su recurso de casación esta decisión. Lo hace por entender, en primer lugar, que resulta aplicable el artículo 149.3 de la LeyConcursal, puesla transmisión de la unidad productiva de empresaslleva, como efecto inherente, la cancelación de todaslas cargas anteriores al concurso; por lo demás, y aun cuando se considerara que el supuesto entra dentro del ámbito del artículo 149.2 de dicha ley,se produce una sucesión de empresa a lossolos «efectos laborales» y no, por tanto, en relación con los créditos de seguridad social, de los que no será responsable la empresa adquirente; y avala su interpretación en lo previsto en el artículo 5 de la Directiva 2001/23 por cuanto, hasta la modificación introducida en el citado artículo 149.2, no se prevé expresamente la sucesión para el adjudicatario de una empresa en concurso en las deudasde seguridadsocial. Sin embargo,destacaunargumentode formaparticular: lavoluntad del legislador. Esta última se centra en procurar salvar a la empresa concursada, para lo cual se facilita la enajenación de la unidad productiva libre de las obligaciones preexistentes. Ello supone que la Seguridad Social deberá ser tratada como el resto de los acreedores, limitando la carga transmitida a la estrictamente laboral.

El planteamiento de la Tesorería General de la Seguridad Social es que la adquisición de una empresa o de una unidad productiva, cuando ésta mantenga su identidad, se rige por las normas generales de sucesión de empresas: a efectos laborales, por el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores y, a efectos de las deudas con la Seguridad Social, por el artículo 127 de la Ley General de la Seguridad Social (ahora, artículo 168 del nuevo texto de esta ley general).

3. La decisión del tribunal se construye en torno a la tesis que explicita en su fundamento jurídico 7.º, admitiendo el recurso de la empresa en orden al principio par conditio creditorum del instituto concursal.

Entiende que, en la polémica generada por el artículo 149 entre la Tesorería General de la Seguridad Social y los órganos jurisdiccionales de lo Mercantil, éstos han venido interpretando mayoritariamente la norma en función de su finalidad: salvar la viabilidad de la empresa procurando la cesión libre de la mayor parte de las cargas. Éste fue, por lo demás, el criterio seguido por el Auto de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo de 20 de julio del 2012, Ar. 298521. En atención a éste y en relación con el artículo 149.2 de la Ley Concursal, «esta especialidad de la norma concursal tiene un profundo sustento en el mantenimiento productivo de la unidad de negocio transmitida, intentando evitar el mayor número de cargas posibles en beneficio de los trabajadores y de la economía en general, por ello la Ley Concursal es más restrictiva con las deudas de la Seguridad Social, pues se parte de que la unidad productiva transmitida es viable económicamente, lo que podría no ocurrir si su balance tuviese que acoger como pasivo, deudas provenientes de la Seguridad Social, por un periodo anterior a la venta» (FJ 1).

Pues bien, a juicio de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el pronunciamiento objeto de análisis, en la redacción vigente de la Ley Concursal anterior a la reforma del 2014, su artículo 149.2 ciñe la extensión de la «sucesión de empresa» sólo «a los efectos laborales». Y eso se deriva de la propia remisión al artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores por cuanto, dentro del régimen general de sucesión, «cuando el legislador ha querido sí ha concretado el alcance de la sucesión al prever que “el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior”» (FJ 7).

Por otra parte, la reforma del artículo 149.2 por el Real Decreto Ley 11/2014 confirma esa interpretación, indicando el tribunal que «el que dicha reforma no fue ni mucho menos interpretativa sino sustancial lo evidencia el debate de convalidación en sede parlamentaria, en el que se advirtió que era una reforma que chocaba con la interpretación que se venía haciendo, lo que produciría un efecto negativo respecto de la finalidad de la norma para procurar la continuidad de la empresa» (FJ 7).

Y es que, con la reforma, lo que en el artículo 149 de la Ley Concursal se regulaba bajo el epígrafe «Reglas legales supletorias» pasan a ser ya «Reglas legales de liquidación». En la exposición de motivos de la Ley 9/2015 se señala, de hecho, que, con ella «se arbitran los mecanismos de exención de responsabilidad por deudas previas, salvo en determinados casos especiales que por su singularidad siguen mereciendo una especial tutela, como es el caso de las deudas frente a la Seguridad Social o a los trabajadores». Y, en estos términos, el Tribunal Supremo considera que «ese siguen mereciendo no implica la convalidación de una determinada interpretación, sino el realce y trato diferenciado de esas deudas desde el punto de vista del saneamiento financiero de la Seguridad Social» (FJ 7). Por eso señala que, precisamente porque la práctica jurisdiccional mercantil consistía en referir el artículo 149.2 de la Ley Concursal sólo «a los efectos laborales», es eso lo que explica la citada reforma. Ya no cabe interpretar este precepto como en su sentido originario. «Esto se ha rechazado por la incuestionable voluntad del legislador de priorizar el interés del acreedor público —la TGSS [Tesorería General de la Seguridad Social]— respecto de la finalidad de procurar la continuación y no la liquidación de la mercantil concursada, incentivándola con esa cesión libre de deudas con la TGSS, objetivo ese que predica, no sin contradicción, el preámbulo del Real Decreto Ley 11/2014» (FJ 7).

4. Mas allá de la consideración que la decisión deltribunalmerezca, lo cierto es que de ella pueden deducirse, al menos, dos conclusiones: la primera, que la interpretación del Tribunal Supremo en relación con los artículos 149.2 y 149.3 de la Ley Concursal anteriores a la reforma del 2014 es que el primero ha de aplicarse a los supuestos de venta de empresa o unidad productiva como un todo y, en tal caso, la subrogación por la adquirente se circunscribe exclusivamente «a efectos laborales», excluyendo las deudas de seguridad social; y la segunda, que, precisamente por la interpretación que efectúa esta sentencia, la primera consecuencia apuntada sigue siendo válida tras la reforma (el antiguo artículo 149.2 de la Ley Concursal ahora es el artículo 149.4 —transmisión del todo— y el artículo 149.3 de dicha ley ahora es el artículo 149.5— transmisión por partes—), no así la segunda. Es evidente que, en la actual redacción, el artículo 149.4 de la Ley Concursal amplía la consideración sobre la sucesión de empresa «a los efectos laborales y de Seguridad Social», mas se sigue cuestionando si la aplicación de este precepto se circunscribe exclusivamente a aquellos concursos en los que no se aprueba plan de liquidación o en que éste no establece nada al respecto. Se admite, así, que, si existe plan de liquidación y éste se pronuncia sobre la exoneración, prevalecerá ésta en todo caso. Pero, con este pronunciamiento, dicha interpretación se resiente, toda vez que el supuesto resuelto se refiere precisamente a un plan de liquidación y a la regulación expresamente contenida en él sobre exoneración de deudas con la Seguridad Social en los términos analizados.