La pronuncia giurisprudenziale che si commenta è relativa all’individuazione del corretto significato da attribuire alla clausola sociale di cui all’art. 50 del Codice degli appalti.

Detta clausola prevede che “Per gli affidamenti dei contratti di concessione e d’appalto di lavori e servizi [.], con particolare riguardo ai contratti ad alta intensita’ di manodopera, i bandi di gara e gli inviti possono inserire [.] specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilita’ occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario dei contratti collettivi di settore [.] I servizi ad alta intensita’ di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera e’ pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto”.

Posto quindi come tale clausola possa trovare applicazione solo negli appalti di lavori e servizi (non di forniture) e considerato come siano “privilegiati” gli appalti con l’utilizzo di oltre il 50% di manodopera, vediamo nel concreto di capire cosa può comportare l’applicazione di detta clausola.

La tutela dei lavoratori “uscenti” è sempre stata una condizione prevista negli appalti pubblici a favore degli utenti della P.A. (si pensi ai degenti-anziani di un appalto di servizi socio-sanitari di una Residenza Sanitaria Assistenziale) laddove il personale, che prima era alle dipendenze del vecchio affidatario e che poi “passa” al nuovo aggiudicatario, è in grado di garantire quella continuità di servizio importante per molte tipologie di prestazioni appaltate.

I problemi di detto passaggio, tuttavia, sono molteplici, dalla possibile diversità di compagine societaria degli appaltatori (da una società di capitale ad una cooperativa l’inquadramento lavoristica è molto differente) all’eventuale diversità dei contratti lavoristici applicati anche all’interno della medesima tipologia societaria ecc..

Non solo in quanto, sullo “sfondo”, vi è da sempre il rischio di configurare detto passaggio di personale come una “interposizione fittizia di manodopera”, un tempo comportamento penalmente rilevante mentre oggi, dopo la Riforma Biagi (e successive modificazioni), non piu’ configurabile quale reato ma, comunque, ancora vietato.

La giurisprudenza lavoristica ha poi chiarito come il passaggio di manodopera nella successione tra appalti non configuri, ai sensi dell’art. 29 del D.Lgs.n. 276/2003, un “trasferimento d’azienda” tutte le volte in cui non vi sia il semplice passaggio di dipendenti ma il nuovo appaltatore, nel succedere nel contratto d’appalto, riorganizza l’attività con i propri mezzi.

La questione non è da poco atteso che, ai sensi dell’art. 2112 cod.civ., si ha invece trasferimento di azienda tutte le volte in cui vi sia un “travaso” – in tutto o in parte – dell’attività di un’impresa nei confronti di un’altra.

Ciò posto, se da un lato la successione dell’appalto civilisticamente può configurare un‘acquisizione di ramo d’azienda, dall’altro il citato art. 29 della Legge Biagi deroga a tale inquadramento normativo stabilendo, diversamente, che il nuovo aggiudicatario, se assume i lavoratori attualmente impiegati nel servizio ma ne riorganizza l’attività, NON acquista alcun ramo d’azienda del precedente gestore.

La questione, si badi bene, non è di poco conto considerato che l’acquisto d’azienda (o di un ramo d’azienda) comporterebbe - per l’acquirente - l’obbligo di accollarsi tutti i debiti lavoristici del vecchio appaltatore (TFR, premi ecc.); in altri termini la mancata applicabilità dell’art. 2112 cod.civ. consente al nuovo affidatario di non doversi “preoccupare” di tutte le pendenze lavoristiche che potrebbe ancora avere il precedente datore di lavoro.

A ciò si aggiunga poi la necessaria distinzione che occorre considerare fra la somministrazione di manodopera”, ossia quel contratto in forza del quale una società (impresa di somministrazione) fornisce ad un’altra società personale per l’espletamento di un’attività, dal “contratto di appalto”, la cui caratteristica risiede nella piena autonomia dell’appaltatore tanto in termini d’organizzazione delle maestranze, quanto nella piena libertà di scegliere quale personale far lavorare per lo svolgimento dell’attività oggetto dell’appalto.

L’art. 1665 cod.civ. stabilisce infatti che “L’appalto è il contratto col quale una parte assume con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro”.

Come ben può vedersi, quindi, la nozione civilistica dell’appalto mal si concilia con la “clausola sociale” del Codice appalti, che costringerebbe l’appaltatore ad assumere il personale del precedente affidatario, rinunciando tanto alla fornitura di “mezzi propri” quanto alla loro organizzazione in autonomia.

In altri termini l’applicazione della clausola sociale incide fortemente sulla facoltà organizzativa dell’appaltatore, che al contrario dovrebbe esser libero di scegliere le migliori modalità per l’esecuzione dell’appalto, autonomia che rappresenta l’estrinsecazione della libertà di iniziativa economica costituzionalmente tutelata (art. 41).

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E’ in questo complesso quadro normativo – che coinvolge il diritto civile, la materia lavoristica ed il diritto penale – che si inserisce la giurisprudenza amministrativa sul passaggio della manodopera negli appalti di lavori e servizi nonché, ad oggi, la “clausola sociale” per la prima volta normativamente prevista dall’art. 50 del nuovo Codice appalti.

Ed, in questo variegato contesto, la sentenza del TAR Firenze si rileva molto interessante in quanto assume una posizione ben precisa su molti degli aspetti problematici che occupano questa materia.

Nel caso di specie una società aveva impugnato il bando per l’affidamento del servizio di raccolta e smaltimento della Regione Toscana, lamentando l’inserimento di una clausola sociale che comportava l’obbligo, in capo all’aggiudicataria, di dover assumere l’interno personale del precedente affidatario già in forza presso la P.A. appaltante.

Si doleva la ricorrente della lesione della propria libertà di iniziativa economica chiarendo che, in nessun caso, la nuova disciplina dell’art. 50 del Codice appalti poteva costringere l’aggiudicatario al riassorbimento dell’intero personale uscente.

Il Tar Firenze prende spunto da questa vicenda per chiarire quale debba essere la corretta interpretazione della clausola in esame:

a) la “clausola sociale” deve necessariamente conformarsi ai principi nazionali e comunitari di libera iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, altrimenti scoraggiando la partecipazione alle pubbliche gare e limitando illegittimamente la platea dei partecipanti;

b) di conseguenza l'assunzione dei lavoratori dell'appaltatore uscente può essere richiesta in una normativa di gara ma deve obbligatoriamente venire armonizzata e resa compatibile con l'organizzazione del vincitore, non potendo diversamente disporre di alcun obbligo generalizzato d’assunzione.

Declinando quindi correttamente queste previsioni il TAR toscano giunge a stabilire che la stazione appaltante ben può prevedere una “priorità” d’assunzione del personale uscente, ma senza imporre l’applicazione di una clausola sociale “di tenore forte”, in quanto lo stesso art. 50 del D.Lgs.n. 50/2016 mira a “promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato” e non certo ad imporla.

In conclusione, quindi, la “stabilità occupazionale deve essere promossa e non rigidamente imposta [.] così da escludere un rigido obbligo” d’assunzione in capo al nuovo aggiudicatario.