Die Digitalisierung ist eine die wichtigsten Treiber von Innovation und von entscheidender Bedeutung für die Wettbewerbsfähigkeit der Schweizer Volkswirtschaft. Zu den vielversprechendsten Entwicklungen gehört die Distributed Ledger Technologie (DLT).
Der Bundesrat hat im März 2019 die Vernehmlassung zur Anpassung des Bundesrechts an die Entwicklungen der DLT eingeleitet und einen vorläufigen legislativen Vorschlag für ein neues Bundesgesetz zur Änderung von Bundesgesetzen im Lichte der Entwicklungen zur DLT ("Vernehmlassungsentwurf") sowie einen erläuternden Bericht vorgelegt.
Im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens wurde das Eidgenössische Finanzdepartement ernannt, die öffentliche Beratung weiterzuführen und alle Kantone, die politischen Parteien sowie die nationalen Dachverbände der juristischen Personen des öffentlichen Rechts, der Wirtschaftsverbände und anderer interessierter Kreise aufzufordern, bis zum 28. Juni 2019 ihre Stellungsnahmen einzureichen. Als unabhängige Anwaltskanzlei mit einer breiten und langjährigen Erfahrung in der rechtlichen Beratung von Blockchain-Projekten nehmen wir anbei gerne Stellung zu den vorgeschlagenen Gesetzesänderungen.
Die wichtigsten Punkte lassen sich wie folgt zusammenfassen:
- Die Einführung der vorgeschlagenen DLT-Wertrechte ist zu begrüssen und vermag die Rechtssicherheit bei der Tokenisierung von Rechten, insbesondere in Bezug auf das heute noch hinderliche Schriftformerfordernis bei der Übertragung, deutlich zu erhöhen. Konzeptionell ist indes zu bedauern, dass die Vernehmlassungsvorlage in privatrechtlicher Hinsicht lediglich rechtstragende Tokens abdeckt und, mit Ausnahme der Aussonderung im Konkurs, keinen rechtlichen Rahmen für die Vielzahl an Zahlungs- und Nutzungstokens ohne Gegenparteien (sog. Native Tokens) bietet. Hier handelt es sich um eine verpasste Chance, eine ganzheitliche Regelung zu finden.
- Auch wenn die Vernehmlassungsvorlage viele wichtige und zweckmässige Regelungen beinhaltet, erscheint sie noch nicht vollends ausgereift und sollte punktuell angepasst werden. Inhaltlich ist bei den DLT-Wertrechten insbesondere zu spezifizieren, inwiefern den DLT-Wertrechten Wertpapier-Charakter mit entsprechender dinglicher Natur zukommt. Obwohl an mehreren Stellen zu Recht direkt oder indirekt auf eine "Verfügungsgewalt" abgestellt wird, fehlt ein solches Konzept im vorliegenden Vorschlag. Analog zum TVTG in Liechtenstein wäre die Spezifizierung der "Verfügungsgewalt" und "Verfügungsberechtigung" zu prüfen. Ein rein registerrechtlicher Ansatz wie bei den Bucheffekten vermag die angestrebten Wertpapier-Eigenschaften von Tokens nur ungenügend zu erfassen.
- Weiter schlagen wir vor, den auch in der Schweiz anerkannten Grundsatz der funktionalen Äquivalenz als Grundprinzip positivrechtlich festzuschreiben. Das Konzept der funktionalen Äquivalenz geht davon aus, dass in den Fällen, in denen das schweizerische Recht an die Gültigkeit von Rechtsgeschäften oder an den Bestand eines Rechtsinstituts inhaltliche oder formale Voraussetzungen knüpft, diese Voraussetzungen als erfüllt gelten sollen, wenn ein digitales System die dahinterstehenden Rechtsschutzanliegen funktional gleichwertig ersetzen kann. So kann sich der Gesetzgeber auf die Regelung derjenigen Fragen fokussieren, die von diesem Grundsatz nicht erfasst sind.
- Zweckmässig ist die geplante gesetzlich vorgesehene Aussonderung von Tokens und Daten im Konkurs. Die Aussonderungsmöglichkeit ist aber so zu erweitern, dass alle Arten kryptobasierter Vermögenswerte unter die Bestimmung fallen (und nicht nur „kryptobasierte Zahlungsmittel sowie DLT-Wertrechte“) und auch Formen der Sammelverwahrung, wie sie in der Praxis weit verbreitet sind, erfasst werden. Als Gegenstück zur Aussonderung sollte zudem auch die Admassierung gesetzlich vorgesehen werden. Dies umso mehr, da die Admassierungsklage im Gegensatz zur Aussonderungsklage eine Vindikation darstellt.
- Wir begrüssen die beabsichtigte Einführung einer neuen Finanzmarktinfrastruktur-Kategorie. Sehr positiv erachten wir die Tatsache, dass das DLT-Handelssystem die traditionelle Wertschöpfungskette „Trading – Clearing – Settlement“ aufbricht und somit optimal den Bedürfnissen von Blockchain/DLT entspricht. Die neue Kategorie ermöglicht sowohl Handel als auch Nachhandel unter einer Lizenz. Aufgrund des positiven Momentums in Bezug auf die aktuelle Standortattraktivität für die Etablierung von Blockchain/DLT Vorhaben in der Schweiz würden wir eine rasche Umsetzung begrüssen.
Die Einführung der neuen Regelungen erachten wir als zeitkritisch. In der raschen (globalen) digitalen Entwicklung ist ein schneller Erlass für die globale Positionierung der digitalen Schweiz matchentscheidend. Es braucht aber bereits heute genügend Rechtssicherheit. Mit einer technologiefreundlichen Auslegung der Übertragung von Rechten über eine DLT Infrastruktur – zum Beispiel über das Konzept der funktionalen Äquivalenz – könnte diese «Lücke» bis zur Einführung der neuen Regelungen geschlossen werden.
Die gesamte Stellungnahme kann hier (PDF, 194 Kb) heruntergeladen werden.
