В мае этого года вступил в силу новый порядок проведения проверок соблюдения требований трудового законодательства, что побуждает компании все чаще задумываться об аудите (Due Diligence) соблюдения норм права в данной сфере.

Указанный порядок предусматривает внедрение дополнительных оснований для проверок, которые теперь могут проводиться в форме инспекционных посещений и невыездных инспектирований, с расширением круга инспекторов и их прав. Также появилась возможность проведения "профилактических" аудитов без привлечения работодателя к ответственности в случае выявления нарушений.

На сегодняшний день инспекторы в случае проверки состояния оформления работников могут навестить работодателя даже без заблаговременного предупреждения, если, по их мнению, такое предупреждение может навредить проведению инспекции. Инспекторам предоставлены и другие новые права, в частности, право в любое время суток, без разрешения или предупреждения, входить в помещение, где применяется наемный труд. Более того, направление на проверку уже не является обязательным документом для допуска инспектора к проведению контрольных мероприятий, для этого им достаточно предъявить служебное удостоверение.

В то же время права работодателя значительно сужены. Фактически единственным основанием недопуска инспектора к проверке является отсутствие у него надлежащего служебного удостоверения. В остальных случаях недопуск инспектора приведет к наложению штрафа в размере 9600 грн, а если проверка будет касаться теневой занятости – 320000 грн.

Штрафы за прочие нарушения также высоки, прежде всего вследствие того, что размер штрафа исчисляется исходя из минимальной заработной платы, размер которой, как известно, в 2017 году составляет 3200 грн. Таким образом, сегодня штрафы за нарушение законодательства о труде варьируются от 3200 грн вплоть до 320000 грн. Дополнительно к должностным лицам работодателя может быть применена административная и даже уголовная ответственность.

Принимая указанное во внимание, следует максимально обезопасить себя, своевременно выявив и устранив имеющиеся недостатки с особым акцентом на "серьезные" нарушения, такие как: неоформленные работники, несвоевременная и не в полном объеме выплата заработной платы, несоблюдение минимальных гарантий в оплате труда. Это резонно с учетом того, что по общему правилу инспекторы не привлекают к ответственности за выявленные нарушения, если они будут устранены в течение указанного в предписании инспектора срока. Исключение составляют перечисленные выше "серьезные" нарушения, ведь в случае их выявления инспектор сразу выносит предписание об устранении и принимает меры для привлечения к ответственности.

Кто проводит аудит?

Итак, решение о необходимости проверки компании относительно соблюдения требований законодательства о труде принято. Следующий вопрос, возникающий перед работодателем, это: кто может это эффективно сделать? Как свидетельствует опыт, аудит можно провести как своими силами, так и посредством привлечения внешних юристов.

В первом случае HR-директоры или менеджеры вместе со штатными юристами собственными силами проверяют всю кадровую документацию, внутренние правила и политики, гражданско-правовые договоры с физическими лицами и т. п. Такой подход обеспечивает: 1) быстрое решение организационных вопросов, 2) возможность глубинного анализа ситуации с учетом четкого понимания того, как компания реально функционирует, и знания внутренней системы документооборота и ее фактических недостатков, 3) небольшие финансовые затраты. В результате такого аудита можно выявить не только нарушения законодательства о труде, но и наработать пути оптимизации организации труда и усовершенствования существующих процедур в компании. Однако решение вопроса собственными силами имеет и ряд существенных недостатков: прежде всего, это возможная нехватка беспристрастности и способности увидеть ситуацию со стороны. Кроме того, наряду с заданием по проведению аудита кадровой документации, работники работодателя также не освобождены от выполнения ежедневной текущей работы, что нередко снижает сконцентрированность проверяющего.

Также существует вариант проведения аудита инспектором труда, что является новеллой. Так, работодатели могут обратиться к инспектору труда с просьбой провести анализ состояния соблюдения компанией законодательства о труде и предоставить рекомендации по его применению. В этом случае инспектор, выявив нарушение, не будет иметь права ни вынести предписание, ни принять меры для привлечения к ответственности. На первый взгляд кажется, что такой вариант имеет больше преимуществ, чем первый. Однако следует иметь в виду, что существует риск повторного проведения инспектором аудита, однако уже в виде инспекционного посещения, по результатам которого инспектор будет иметь право инициировать привлечение к ответственности.

Еще один вариант – привлечь внешних юристов, что будет предусматривать осуществление дополнительных финансовых расходов для проведения аудита. В этом случае результат в значит��льной мере будет зависеть от содействия работников в проведении аудита путем предоставления всех необходимых документов, информирования о реальном состоянии вещей. Важно подчеркнуть, что юристы будут проводить проверку исключительно в пределах предоставленных им материалов. Следовательно, работодатели заинтересованы в том, чтобы обеспечить максимальный доступ юристов к документам и информации для обеспечения всестороннего анализа.

Несмотря на определенные сложности, последний вариант представляется наиболее эффективным. Юристы, имеющие хорошую репутацию именно в сфере трудового права, могут основательно и объективно проанализировать состояние соблюдения законодательства, с учетом своего опыта оценить риски привлечения к ответственности и предоставить рекомендации по исправлению допущенных нарушений.

Давайте рассмотрим подробнее этот вариант проведения аудита.

Что и как проверяется?

Границы аудита определяются в зависимости от целей его проведения в каждом конкретном случае. В частности, возможно проведение проверки сугубо кадровой документации или локальных нормативных актов. Однако в большинстве случаев проводится полный аудит, позволяющий выявить все возможные недостатки и подготовиться к визиту инспекторов труда. При полном аудите юристы исследуют основные блоки вопросов, а именно:

Договоры в сфере трудовых отношений

В этом блоке анализируются трудовые договоры, трудовые контракты, гражданско-правовые договоры, регулирующие отношения с признаками трудовых, соглашения о прекращении трудовых отношений, договоры о полной материальной ответственности и т. п. В ходе оценки трудовых договоров прежде всего обращается внимание на форму договора. В отдельных случаях обязательной является письменная форма трудового договора. В остальных случаях возможна и устная форма договора, однако, как и при письменной форме, такой договор должен быть оформлен приказом работодателя с информированием о его заключении соответствующих государственных органов. Дальше тщательно изучается содержание договоров, заключенных в письменной форме. Основной акцент – соблюдение минимальных гарантий, предусмотренных трудовым законодательством, а также срочность договора.

Трудовые контракты, являющиеся особой формой трудового договора, могут заключаться исключительно в письменной форме и исключительно в случаях, предусмотренных законодательством (обычно заключаются с руководителями предприятий). Такие контракты более гибкие по сравнению с трудовыми договорами, в частности, можно предусмотреть материальную ответственность, срок действия контракта, условия его расторжения и т. п. Из-за такого сужения гарантий работника даже при его согласии нельзя заключить трудовой контракт в не предусмотренных законом случаях. Следовательно, в процессе аудита проверяются основания для заключения таких контрактов и их содержание.

Как уже отмечалось, теневая занятость (или использование труда неоформленных работников) является серьезным нарушением, за которое предусмотрены значительно более высокие штрафы по сравнению с другими нарушениями. К тому же, если де-факто работники работают на основании гражданско-правовых договоров, есть риск того, что суд переквалифицирует такой договор в трудовой по требованию работника. Поэтому юристы анализируют, не имеют ли гражданско-правовые договоры о предоставлении услуг или выполнении работ, которые заключены с физическими лицами, признаков трудового договора и нет ли в этом случае риска переквалификации отношений между лицом и компанией в трудовые отношения.

При проверке всех остальных договоров (например, договоров о полной материальной ответственности) анализируется правомерность заключения и их содержание.

Кадровая документация

В кадровую документацию включается весь массив документов, регламентирующих порядок использования работодателем наемного труда, табели учета рабочего времени, документы (вчастности, приказы), отражающие прием на работу, увольнение с работы, направление в командировку, предоставление отпуска и т. д.

В ходе аудита юристы устанавливают наличие у работодателя всех обязательных кадровых документов, соответствие их оформления и ведения требованиям законодательных актов. Довольно распространенными нарушениями являются ведение учета рабочего времени исключительно в электронной форме, несоответствие названий должностей требованиям Классификатора профессий, отсутствие графика отпусков и т. п.

Если компания нанимает иностранцев, то проверяется наличие разрешений на применение труда иностранцев, их действие, соответствие должности, указанной в разрешении, той должности, которую на самом деле занимает работник, и т. п. При этом представительства иностранных компаний могут нанимать иностранцев и без разрешения, однако в пределах квоты, определенной в регистрационном свидетельстве, и с обязательным получением служебных карт. В связи с этим сверяется соответствие количества работников-иностранцев установленной квоте.

Отдельно аудиторы исследуют вопросы выполнения требований законодательства относительно военного учета, внедрения сверхурочных работ, трудоустройства инвалидов и других социально защищенных категорий населения в пределах законодательных квот.

Локальные акты

В этом блоке внимание нацелено на все действующие в компаниях локальные акты, а именно: правила внутреннего трудового распорядка, коллективные договоры, положения об оплате труда и премировании, политики информационной безопасности и прочее. Необходимо проанализировать, утверждены ли в компании обязательные акты (в частности, правила внутреннего трудового распорядка), приняты ли и оформлены ли локальные акты в установленном порядке, ознакомлены ли с ними работники и правильно ли вносятся в них изменения. В случае наличия в компании профсоюза, проверяется также соблюдение порядка согласования отдельных актов с профсоюзом.

В украинских подразделениях иностранных компаний, их дочерних компаниях часто возникают проблемы с оформлением локальных актов, которые фактически являются переводом глобальных политик материнских компаний. В результате механического перевода иногда определенные положения не адаптированы к требованиям украинского законодательства. Кроме того, случаются ситуации, когда такие локальные акты вообще не переведены на украинский, что делает невозможным их использование.

Прочее

Кроме указанного, в ходе аудита также анализируются вопросы деятельности профсоюзов, действующие коллективные договоры, учитывая порядок их заключения и функционирования, обеспечение конфиденциальности информации и защиты персональных данных.

Важным является исследование порядка привлечения к дисциплинарной ответственности, особенно в части, касающейся увольнения работников, ведь эта сфера является потенциальным источником трудовых споров с бывшими работниками.

По согласованию с компанией дополнительно могут также анализироваться вопросы охраны труда и аттестации рабочих мест.

Чем завершается аудит?

На основании информации, полученной после проведения анализа всех предоставленных документов, а в отдельных случаях – полученной также во время встреч с представителями компании, юристы формируют отчет о проведенном аудите. В таких отчетах детально описываются согласованные цель и объем аудита, источники информации, использовавшиеся в ходе аудита, оговорки о конфиденциальности. Основную часть составляет описание существующего состояния соблюдения требований трудового законодательства в компаниии выявленные нарушения со ссылками на соответствующие документы и правовые нормы. Важной для заказчика частью аудита является оценка рисков с учетом выявленных нарушений и рекомендаций по их минимизации.

Подытоживая, следует еще раз отметить, что аудит соблюдения требований трудового законодательства, проведенный с привлечением юристов – специалистов в сфере трудового права, позволяет наиболее эффективно выявить все случаи допущения нарушений, которые могут потенциально создать риски при проведении инспекторами инспекционных посещений и невыездных инспектирований. Заранее проведенный аудит будет способствовать устранению нарушений законодательства и их недопущению в дальнейшем, предотвращать наложение штрафов и привлечение к ответственности как самой компании-работодателя, так и ее должностных лиц.

Опубликовано: "Юрист и Закон", №31, 11.08.2017 – 17.08.2017