В мае этого года вступил в силу новый порядок проведения проверок соблюдения требований трудового законодательства, что побуждает компании все чаще задумываться об аудите (Due Diligence) соблюдения норм права в данной сфере.

Указанный порядок предусматривает внедрение дополнительных оснований для проверок, которые теперь могут проводиться в форме инспекционных посещений и невыездных инспектирований, с расширением круга инспекторов и их прав. Также появилась возможность проведения "профилактических" аудитов без привлечения работодателя к ответственности в случае выявления нарушений.

На сегодняшний день инспекторы в случае проверки состояния оформления работников могут навестить работодателя даже без заблаговременного предупреждения, если, по их мнению, такое предупреждение может навредить проведению инспекции. Инспекторам предоставлены и другие новые права, в частности, право в любое время суток, без разрешения или предупреждения, входить в помещение, где применяется наемный труд. Более того, направление на проверку уже не является обязательным документом для допуска инспектора к проведению контрольных мероприятий, для этого им достаточно предъявить служебное удостоверение.

В то же время права работодателя значительно сужены. Фактически единственным основанием недопуска инспектора к проверке является отсутствие у него надлежащего служебного удостоверения. В остальных случаях недопуск инспектора приведет к наложению штрафа в размере 9600 грн, а если проверка будет касаться теневой занятости – 320000 грн.

Штрафы за прочие нарушения также высоки, прежде всего вследствие того, что размер штрафа исчисляется исходя из минимальной заработной платы, размер которой, как известно, в 2017 году составляет 3200 грн. Таким образом, сегодня штрафы за нарушение законодательства о труде варьируются от 3200 грн вплоть до 320000 грн. Дополнительно к должностным лицам работодателя может быть применена административная и даже уголовная ответственность.

Принимая указанное во внимание, следует максимально обезопасить себя, своевременно выявив и устранив имеющиеся недостатки с особым акцентом на "серьезные" нарушения, такие как: неоформленные работники, несвоевременная и не в полном объеме выплата заработной платы, несоблюдение минимальных гарантий в оплате труда. Это резонно с учетом того, что по общему правилу инспекторы не привлекают к ответственности за выявленные нарушения, если они будут устранены в течение указанного в предписании инспектора срока. Исключение составляют перечисленные выше "серьезные" нарушения, ведь в случае их выявления инспектор сразу выносит предписание об устранении и принимает меры для привлечения к ответственности.

Кто проводит аудит?

Итак, решение о необходимости проверки компании относительно соблюдения требований законодательства о труде принято. Следующий вопрос, возникающий перед работодателем, это: кто может это эффективно сделать? Как свидетельствует опыт, аудит можно провести как своими силами, так и посредством привлечения внешних юристов.

В первом случае HR-директоры или менеджеры вместе со штатными юристами собственными силами проверяют всю кадровую документацию, внутренние правила и политики, гражданско-правовые договоры с физическими лицами и т. п. Такой подход обеспечивает: 1) быстрое решение организационных вопросов, 2) возможность глубинного анализа ситуации с учетом четкого понимания того, как компания реально функционирует, и знания внутренней системы документооборота и ее фактических недостатков, 3) небольшие финансовые затраты. В результате такого аудита можно выявить не только нарушения законодательства о труде, но и наработать пути оптимизации организации труда и усовершенствования существующих процедур в компании. Однако решение вопроса собственными силами имеет и ряд существенных недостатков: прежде всего, это возможная нехватка беспристрастности и способности увидеть ситуацию со стороны. Кроме того, наряду с заданием по проведению аудита кадровой документации, работники работодателя также не освобождены от выполнения ежедневной текущей работы, что нередко снижает сконцентрированность проверяющего.

Также существует вариант проведения аудита инспектором труда, ч��о является новеллой. Так, работодатели могут обратиться к инспектору труда с просьбой провести анализ состояния соблюдения компанией законодательства о труде и предоставить рекомендации по его применению. В этом случае инспектор, выявив нарушение, не будет иметь права ни вынести предписание, ни принять меры для привлечения к ответственности. На первый взгляд кажется, что такой вариант имеет больше преимуществ, чем первый. Однако следует иметь в виду, что существует риск повторного проведения инспектором аудита, однако уже в виде инспекционного посещения, по результатам которого инспектор будет иметь право инициировать привлечение к ответственности.

Еще один вариант – привлечь внешних юристов, что будет предусматривать осуществление дополнительных финансовых расходов для проведения аудита. В этом случае результат в значительной мере будет зависеть от содействия работников в проведении аудита путем предоставления всех необходимых документов, информирования о реальном состоянии вещей. Важно подчеркнуть, что юристы будут проводить проверку исключительно в пределах предоставленных им материалов. Следовательно, работодатели заинтересованы в том, чтобы обеспечить максимальный доступ юристов к документам и информации для обеспечения всестороннего анализа.

Несмотря на определенные сложности, последний вариант представляется наиболее эффективным. Юристы, имеющие хорошую репутацию именно в сфере трудового права, могут основательно и объективно проанализировать состояние соблюдения законодательства, с учетом своего опыта оценить риски привлечения к ответственности и предоставить рекомендации по исправлению допущенных нарушений.

Давайте рассмотрим подробнее этот вариант проведения аудита.

Что и как проверяется?

Границы аудита определяются в зависимости от целей его проведения в каждом конкретном случае. В частности, возможно проведение проверки сугубо кадровой документации или локальных нормативных актов. Однако в большинстве случаев проводится полный аудит, позволяющий выявить все возможные недостатки и подготовиться к визиту инспекторов труда. При полном аудите юристы исследуют основные блоки вопросов, а именно:

Договоры в сфере трудовых отношений

В этом блоке анализируются трудовые договоры, трудовые контракты, гражданско-правовые договоры, регулирующие отношения с признаками трудовых, соглашения о прекращении трудовых отношений, договоры о полной материальной ответственности и т. п. В ходе оценки трудовых договоров прежде всего обращается внимание на форму договора. В отдельных случаях обязательной является письменная форма трудового договора. В остальных случаях возможна и устная форма договора, однако, как и при письменной форме, такой договор должен быть оформлен приказом работодателя с информированием о его заключении соответствующих государственных органов. Дальше тщательно изучается содержание договоров, заключенных в письменной форме. Основной акцент – соблюдение минимальных гарантий, предусмотренных трудовым законодательством, а также срочность договора.

Трудовые контракты, являющиеся особой формой трудового договора, могут заключаться исключительно в письменной форме и исключительно в случаях, предусмотренных законодательством (обычно заключаются с руководителями предприятий). Такие контракты более гибкие по сравнению с трудовыми договорами, в частности, можно предусмотреть материальную ответственность, срок действия контракта, условия его расторжения и т. п. Из-за такого сужения гарантий работника даже при его согласии нельзя заключить трудовой контракт в не предусмотренных законом случаях. Следовательно, в процессе аудита проверяются основания для заключения таких контрактов и их содержание.

Как уже отмечалось, теневая занятость (или использование труда неоформленных работников) является серьезным нарушением, за которое предусмотрены значительно более высокие штрафы по сравнению с другими нарушениями. К тому же, если де-факто работники работают на основании гражданско-правовых договоров, есть риск того, что суд переквалифицирует такой договор в трудовой по требованию работника. Поэтому юристы анализируют, не имеют ли гражданско-правовые договоры о предоставлении услуг или выполнении работ, которые заключены с физическими лицами, признаков трудового договора и нет ли в этом случае риска переквалификации отношений между лицом и компанией в трудовые отношения.

При проверке всех остальных договоров (например, договоров о полной материальной ответственности) анализируется правомерность заключения и их содержание.

Кадровая документация

В кадровую документацию включается весь массив документов, регламентирующих порядок использования работодателем наемного труда, табели учета рабочего времени, документы (вчастности, приказы), отражающие прием на работу, увольнение с работы, направление в командировку, предоставление отпуска и т. д.

В ходе аудита юристы устанавливают наличие у работодателя всех обязательных кадровых документов, соответствие их оформления и ведения требованиям законодательных актов. Довольно распространенными нарушениями являются ведение учета рабочего времени исключительно в электронной форме, несоответствие названий должностей требованиям Классификатора профессий, отсутствие графика отпусков и т. п.

Если компания нанимает иностранцев, то проверяется наличие разрешений на применение труда иностранцев, их действие, соответствие должности, указанной в разрешении, той должности, которую на самом деле занимает работник, и т. п. При этом представительства иностранных компаний могут нанимать иностранцев и без разрешения, однако в пределах квоты, определенной в регистрационном свидетельстве, и с обязательным получением служебных карт. В связи с этим сверяется соответствие количества работников-иностранцев установленной квоте.

Отдельно аудиторы исследуют вопросы выполнения требований законодательства относительно военного учета, внедрения сверхурочных работ, трудоустройства инвалидов и других социально защищенных категорий населения в пределах законодательных квот.

Локальные акты

В этом блоке внимание нацелено на все действующие в компаниях локальные акты, а именно: правила внутреннего трудового распорядка, коллективные договоры, положения об оплате труда и премировании, политики информационной безопасности и прочее. Необходимо проанализировать, утверждены ли в компании обязательные акты (в частности, правила внутреннего трудового распорядка), приняты ли и оформлены ли локальные акты в установленном порядке, ознакомлены ли с ними работники и правильно ли вносятся в них изменения. В случае наличия в компании профсоюза, проверяется также соблюдение порядка согласования отдельных актов с профсоюзом.

В украинских подразделениях иностранных компаний, их дочерних компаниях часто возникают проблемы с оформлением локальных актов, которые фактически являются переводом глобальных политик материнских компаний. В результате механического перевода иногда определенные положения не адаптированы к требованиям украинского законодательства. Кроме того, случаются ситуации, когда такие локальные акты вообще не переведены на украинский, что делает невозможным их использование.

Прочее

Кроме указанного, в ходе аудита также анализируются вопросы деятельности профсоюзов, действующие коллективные договоры, учитывая порядок их заключения и функционирования, обеспечение конфиденциальности информации и защиты персональных данных.

Важным является исследование порядка привлечения к дисциплинарной ответственности, особенно в части, касающейся увольнения работников, ведь эта сфера является потенциальным источником трудовых споров с бывшими работниками.

По согласованию с компанией дополнительно могут также анализироваться вопросы охраны труда и аттестации рабочих мест.

Чем завершается аудит?

На основании информации, полученной после проведения анализа всех предоставленных документов, а в отдельных случаях – полученной также во время встреч с представителями компании, юристы формируют отчет о проведенном аудите. В таких отчетах детально описываются согласованные цель и объем аудита, источники информации, использовавшиеся в ходе аудита, оговорки о конфиденциальности. Основную часть составляет описание существующего состояния соблюдения требований трудового законодательства в компаниии выявленные нарушения со ссылками на соответствующие документы и правовые нормы. Важной для заказчика частью аудита является оценка рисков с учетом выявленных нарушений и рекомендаций по их минимизации.

Подытоживая, следует еще раз отметить, что аудит соблюдения требований трудового законодательства, проведенный с привлечением юристов – специалистов в сфере трудового права, позволяет наиболее эффективно выявить все случаи допущения нарушений, которые могут потенциально создать риски при проведении инспекторами инспекционных посещений и невыездных инспектирований. Заранее проведенный аудит будет способствовать устранению нарушений законодательства и их недопущению в дальнейшем, предотвращать наложение штрафов и привлечение к ответственности как самой компании-работодателя, так и ее должностных лиц.

Опубликовано: "Юрист и Закон", №31, 11.08.2017 – 17.08.2017