De strakke kaders van het aanbestedingsrecht lijken op het eerste gezicht weinig ruimte te bieden om innovatie en samenwerking tussen de markt en de overheid te bevorderen. Toch constateerde het Expertisecentrum Aanbesteden (Pianoo) in Elsevier dat er meer en meer samenwerking plaatsvindt tussen overheden en de private sector. Bij deze publiek-private samenwerkingen (PPS-constructies) selecteert de overheid een partner die in een bepaalde behoefte gaat voorzien. De overheid stelt vervolgens eisen ten aanzien van het eindresultaat maar laat het aan de partner hoe dat resultaat wordt bereikt. Elsevier noemt bijvoorbeeld een aanbesteding voor “verlichte straten” in plaats van lantaarnpalen. Deze inkoopvorm biedt aanzienlijk meer ruimte voor creatieve en innovatieve oplossingen dan een “traditionele” aanbesteding.

PPS-constructies worden over het algemeen gebruikt in de bouwsector. De roep om meer ruimte voor inschrijvers speelt echter ook in andere sectoren. De afgelopen maanden zorgden aanbestedingen in de zorgsector (voor TBS en forensische zorg en voor jeugdhulp in Rotterdam) bijvoorbeeld voor ophef. Daarbij komt steeds de vraag op of een aanbesteding wel genoeg ruimte biedt om adequaat in te spelen op de zorgvraag. Een deel van die vragen zou kunnen worden weggenomen door zorgaanbieders meer ruimte te bieden om nieuwe initiatieven te ontplooien.

Alternatieve inkoopvormen brengen vanuit aanbestedingsrechtelijk perspectief echter ook een aantal potentiële valkuilen met zich mee. Meer vrijheid voor inschrijvers zorgt snel voor minder duidelijkheid bij de aanbesteding en bundeling van opdrachten kan in strijd zijn met het clusterverbod.

Uit een aantal recente uitspraken blijkt dat de soep niet zo heet wordt geheten als die wordt opgediend mits een aantal aandachtspunten in acht wordt genomen.

Best Value Procurement

Een interessante trend van de afgelopen jaren is de opkomst van Best Value Procurement (“BVP”) aanbestedingen. Hierbij ligt de nadruk, net als bij publiek-private samenwerkingen, op de expertise van de aanbieders en bestaat er meer ruimte voor inschrijvers om invulling te geven aan de wensen van de aanbestedende dienst. Aanbestedende dienst moeten de toepassing van BVP echter wel zien in te passen in het aanbestedingsrechtelijk kader.

Dat kader is onverbiddelijk, zo blijkt ook uit een vonnis van de rechtbank Gelderland. De gemeente Apeldoorn had een opdracht voor schoonmaakwerkzaamheden in de markt gezet conform de BVP methode. Eén van de inschrijvers startte een procedure omdat de beoordeling niet in lijn met die methode had plaatsgevonden. De rechter stelde voorop dat de keuze voor BVP niet wegnam dat de aanbestedende dienst gebonden was aan de aanbestedingsregels. Een van de hoofdregels van het aanbestedingsrecht is dat de aanbesteding moet verlopen volgens de procedure die in de aanbestedingsstukken is beschreven (onlangs nog bevestigd in een conclusie voor een arrest van de Hoge Raad). Dat de beschreven procedure niet helemaal overeenstemde met de BVP methode was daarbij niet van belang.

Ook het Integraal Kankercentrum Nederland (“IKNL”) koos bij de inkoop van ICT-dienstverlening voor de BVP methode. In de procedure over deze aanbesteding liet de rechter zich kritisch uit over de manier waarop IKNL de BVP methode had toegepast. IKNL had haar wensen en voorkeuren voor de ICT-dienstverlening vrij abstract beschreven. Daardoor was moeilijk te beoordelen wanneer een oplossing aan die wensen en voorkeuren voldeed. Daardoor ontstond volgens de voorzieningenrechter het risico dat de aanbestedende dienst naar een afwijzing in de concretiseringsfase zou toeredeneren. Deze kritische noot leidde niet tot toewijzing van de ingestelde vorderingen maar toont wel aan dat een duidelijke omschrijving van de opdracht én de beoordelingscriteria essentieel is, ook als inschrijvers ruimte wordt geboden om creatieve oplossingen aan te dragen.

Clusterverbod

Het aanbestedingsrechtelijk clusterverbod verbiedt de onnodige samenvoeging van overheidsopdrachten. Schending van dit verbod is een reële zorg bij PPS-constructies als verschillende onderdelen van een project worden samengevoegd (bijvoorbeeld ontwerp, realisering en onderhoud). Dat de Aanbestedingswet toch ruimte biedt, blijkt uit een recente uitspraak over een aanbesteding van het UWV.

Het UWV publiceerde een aanbesteding voor acht verschillende facilitaire diensten (zoals schoonmaak, warme en koude drankenvoorziening en beveiligingsdiensten) als één integrale opdracht. Douwe Egberts kwam op tegen de opzet van de aanbesteding en stelde dat de opdrachten in strijd met het clusterverbod waren samengevoegd. Haar vorderingen werden door de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam afgewezen. Daarbij was van belang dat het UWV voldoende onderzoek had gedaan naar het samenvoegen van de opdrachten en in de Uitnodiging tot Inschrijving had toegelicht waarom de opdrachten werden samengevoegd. Zolang een aanbestedende dienst onderzoekt en onderbouwt dat samenvoeging zinvol is, hoeft het clusterverbod dus niet in de weg te staan aan PPS-constructies.

Uit deze rechtspraak blijkt dat het essentieel blijft om de spelregels van de aanbesteding helder te omschrijven in de aanbestedingsstukken. Zolang een aanbestedende dienst zich daaraan houdt, liggen er zeker mogelijkheden om de procedure zo in te richten dat creatieve en innovatieve inschrijvingen worden bevorderd.