国家市场监督管理总局(下称“市场监管总局”)于2019年7月1日在其官方网站上发布了三部反垄断部门规章,包括《禁止垄断协议暂行规定》、《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》以及《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》。继之前对《禁止垄断协议暂行规定》的解读之后,本文对同日发布的另一部重要部门规章《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》(下称“滥用市场支配地位暂行规定”)进行解读。

        《滥用市场支配地位暂行规定》将于2019年9月1日起施行,其整合了《中华人民共和国反垄断法》(下称“反垄断法”)下对于滥用市场支配地位行为的实体性问题和程序性问题的规定。届时,2010年12月31日原国家工商行政管理总局令第54号公布的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为规定》以及2009年5月26日原国家工商行政管理总局令第42号公布的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》同时废止。

        与之前我国关于滥用市场支配地位的其他法规相比,《滥用市场支配地位暂行规定》具有多个亮点:

        一、互联网、知识产权和数字经济受到竞争执法关注

        《滥用市场支配地位暂行规定》第11条规定,认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位,可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素;第12条规定,根据反垄断法第十八条和本规定第六条至第十条认定知识产权领域经营者具有市场支配地位,可以考虑知识产权的替代性、下游市场对利用知识产权所提供商品的依赖程度、交易相对人对经营者的制衡能力等因素;同时,第15条规定,在认定“低于成本销售”的行为时,对涉及互联网等新经济业态中的免费模式,应当综合考虑经营者提供的免费商品以及相关收费商品等情况。

        上述规定体现了反垄断执法机构对于涉及互联网、知识产权以及数字经济下出现的竞争问题的关注。可以预计的是,这些考虑因素不仅将适用于滥用市场支配地位行为的评估中,也将适用于垄断协议以及经营者集中相关行为的评估中。

        二、认定共同支配需考虑额外因素

        我们知道,认定某一行为构成滥用市场支配地位的违法行为的前提是经营者具有市场支配地位。根据《反垄断法》第19条,除了一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一,可以被推定为具有市场支配地位之外,多家经营者在相关市场的市场份额达到一定百分比的,也可以被认定“共同具有市场支配地位”。

        我国曾在2017年查处的异烟肼原料药垄断案以及2018年查处的扑尔敏原料药垄断案中,均适用了“共同支配”的概念,分别认定在两家存在某种法律联系的企业,其合计市场份额超过三分之二的情况下,两家企业共同具有市场支配地位。

        此次 《滥用市场支配地位暂行规定》第13条明确了认定“共同支配”需要考虑的额外因素,即除了市场份额之外,还应当额外考虑市场结构、相关市场透明度、相关商品同质化程度、经营者行为一致性等因素。同时,前述因素为“应当”考虑,即前述因素属于认定“共同支配”的构成要件。

        三、明确平均可变成本可作为低于成本销售行为的比照标准

        实践中,我国至今尚未对“低于成本销售”行为作出反垄断处罚决定,但是企业对于如何区别《反垄断法》下的“低于成本销售”行为与《价格法》下的“以低于成本的价格倾销”行为存在疑问。本次《滥用市场支配地位暂行规定》第15条首次明确提出《反垄断法》下认定“低于成本销售”,应当重点考虑价格是否低于“平均可变成本”。通过借鉴欧盟的做法,给出了可以参考的成本水平,有助于企业初步评估相关行为的合法性。

        四、首次提出行政命令抗辩

        《滥用市场支配地位暂行规定》第37条规定,经营者能够证明其从事的滥用市场支配地位行为是被动遵守行政命令所导致的,可以依法从轻或者减轻处罚。

        需要注意的是,首先,这是我国首次明确规定,如果企业违反《反垄断法》是由于遵守政府相关规定,可以依法从轻或者减轻处罚。其次,在法律后果上,只能从轻或者减轻处罚,而不能免除处罚。第三,何为“行政命令”有待细则指引或者在执法实践中发现。美国法院曾审理的多家中国维生素C制造商的“价格共谋”案,就涉及企业因遵守行政命令导致受到国外的垄断指控。据报道,企业行为系当时商务部下属的中国医药保健品进出口商会为避免企业间不正当竞争导致的海外倾销指控,于2001年组织国内四家主要维C生产企业开会,达成的维C出口数量和价格相关协议。最后美国最高院根据国际礼让原则,认为应该对外国政府在案件中的陈述给予应有的考虑,最终撤销美国联邦第二巡回上诉法院对河北维尔康制药有限公司反垄断诉讼案的判决,将案件发回重审。

        五、通过列举的方式对确定相关问题的考虑因素、行为的表现形式以及何为正当理由作出指引

        《滥用市场支配地位暂行规定》第6条至第20条以列举的方式对确定《反垄断法》第17条至19条的相关定义时“可以”或者“应当”考虑的因素、滥用行为的表现形式,以及何为“正当理由”等问题作出指引。

        总而言之,在实体问题上,《滥用市场支配地位暂行规定》对《反垄断法》作出了更细的解释,同时又兼顾新经济业态的特点。在程序问题上,《滥用市场支配地位暂行规定》与同日发布的《禁止垄断协议暂行规定》在执法授权、级别管辖、救济制度(滥用市场支配地位仅涉及承诺制度)等方面保持了一致。《滥用市场支配地位暂行规定》实施后,在涉及互联网、知识产权和数字经济领域的法律适用尤其值得关注。