El Abogado General (AG) M. Wathelet ha publicado sus conclusiones en el asunto C-123/16P, en el que Orange Polska SA ha recurrido la sentencia del Tribunal General de la UE (TG) que, a su vez, confirmó la sanción de 127 millones de euros que la Comisión Europea impuso por abuso de posición de dominio. Las conclusiones están disponibles aquí.

La Comisión Europea sancionó a Orange Polska en 2011 por una infracción del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE). Según la decisión de la Comisión Europea (disponible en inglés aquí, y resumida aquí), Orange Polska abusó de su posición de dominio entre agosto de 2005 y octubre de 2009 al negar el acceso a sus productos de banda ancha mayoristas a operadores alternativos.

Orange Polska recurrió la decisión ante el TG y, si bien no cuestionó la existencia de la infracción, sí alegó que la multa era desproporcionada y se determinó de forma errónea. El TG consideró que los motivos de recurso eran infundados y los desestimó mediante sentencia de diciembre de 2015 (disponible aquí). Orange Polska recurrió la sentencia del TG ante el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE), en cuyo procedimiento se enmarcan las conclusiones de M. Wathelet, quien propone al TJUE que anule la sentencia del TG y devuelva el asunto a este último para que lo reexamine.

En concreto, el AG entiende que el TG vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva de Orange Polska. Durante el procedimiento ante el TG, Orange Polska argumentó que la Comisión no había evaluado los efectos reales o probables de la infracción en el mercado, pero sin embargo los había tenido en cuenta a efectos del cálculo de la multa. El resultado es que la naturaleza y la gravedad del comportamiento que se le imputó no justificaban el importe de la multa. EL AG considera que, a la vista de estos argumentos, el TG debería haberlos examinado, cosa que no hizo al considerar que las alegaciones eran ineficaces.

Las conclusiones del AG se remiten de manera expresa a la sentencia del TJUE en el asunto Intel, que reseñamos aquí, y examina los argumentos de Orange Polska a la luz de la doctrina allí indicada. Así, si en aquel caso el TJUE consideró que se deben evaluar todas las circunstancias que concurren en el caso concreto para determinar la existencia o no de una infracción del artículo 102 TFUE, el AG considera que, en este otro, el TJUE debería adoptar el mismo enfoque. En concreto, el AG sostiene que el TG “no podía hacer caso omiso de los argumentos de la recurrente y (…) debió haber examinado todos los medios de prueba y alegaciones presentados por Orange” (párrafo 91 de las conclusiones).

Si acoge la propuesta del AG, el TJUE sumará un nuevo pronunciamiento en favor de un análisis basado en los efectos de las prácticas presuntamente abusivas de una posición de dominio. En efecto, las conclusiones del AG parecen abogar por un análisis coherente e integral basado en los efectos, pues considera que “los principios adoptados por el Tribunal de Justicia en Intel para apreciar la «capacidad restrictiva» de una práctica abusiva son pertinentes, no sólo cuando se trata de poner en entredicho la materialidad de la infracción (…), sino también cuando se trata de apreciar la naturaleza y gravedad de la infracción a los efectos de determinar el importe de la multa” (párrafo 79 de las conclusiones).