Le 23 juin dernier, la Loi portant exécution de certaines dispositions du budget déposé au Parlement le 7 avril 2022 et mettant en œuvre d’autres mesures (la « LEB ») a reçu la sanction royale. La LEB, qui faisait l’objet du projet de loi C-19 présenté le 7 avril 2022, contient une série de modifications à la Loi sur la concurrence (la « Loi »). Ces importantes modifications ne constituent toutefois qu’une première étape dans la modernisation du régime canadien de concurrence, annoncée par le gouvernement canadien à l’hiver 20221.

Cette réforme entraînera des conséquences et des interrogations pour tous les employeurs, qu’ils relèvent de la juridiction du gouvernement fédéral ou de la juridiction des gouvernements provinciaux. Notamment, des amendements à la partie sur les infractions relatives à la concurrence viendront criminaliser les accords de non-débauchage et de fixation des salaires entre employeurs non affiliés. Ces modifications entreront en vigueur le 23 juin 2023. Le présent article propose une analyse des aspects de cette réforme susceptibles d’affecter les employeurs.

1. Mise en contexte

La réforme de la Loi, qui ne fait que commencer avec la sanction de la LEB, s’inscrit dans un contexte où les raisons sont multiples pour revoir le régime canadien de concurrence et en assurer l’intensité concurrentielle, à commencer par la montée de l’inflation. Le commissaire de la concurrence, en mai dernier, rappelait à cet égard comment une saine concurrence et l’intensité concurrentielle dans un marché permettaient de réduire les pressions inflationnistes2.

Plus particulièrement, les modifications apportées par la LEB concernant le monde du travail visent entre autres à faire face à des situations comme celle entourant les primes salariales qui avaient été offertes durant la pandémie par certains employeurs, qui y avaient mis fin de façon quasi simultanée à l’été 2020.

Cette situation avait suscité des demandes de réforme et, ultimement, fait l’objet d’une enquête du Comité permanent de l’industrie, des sciences et de la technologie (l’« INDU »). Au terme de son enquête, l’INDU avait recommandé que le gouvernement canadien présente un projet de loi visant à modifier la Loi afin d’interdire les « pratiques de type cartel relatives à l’achat de biens et de services, notamment les accords de fixation des salaires entre concurrents »3. Le Bureau de la concurrence (le « Bureau »), lors de consultations tenues à l’hiver 2022 sur la réforme éventuelle de la Loi, abondait dans le même sens, soulignant que la Loi ne protégeait pas les travailleurs contre les accords conclus entre employeurs afin de fixer les salaires ou de limiter la mobilité de la main-d’œuvre4.

Enfin, la réforme s’inscrit dans un contexte où un décalage s’était créé dans les dernières années entre la législation canadienne en matière de concurrence et celles d’autres juridictions à l’international. À cet égard, le Bureau notait à l’hiver 2022 que d’autres juridictions (notamment l’Irlande, l’Italie et les États-Unis) avaient déterminé que les accords entre employeurs afin de fixer les salaires ou de limiter la mobilité de la main-d’œuvre nuisaient particulièrement à la concurrence et avaient décidé d’étendre le régime pénal de leurs lois antitrust5.

2. Criminalisation de certains accords entre employeurs et peines plus sévères

Comme mentionné précédemment, la LEB modifie la Loi afin de criminaliser les accords de non-débauchage et de fixation des salaires conclus entre employeurs non affiliés. Il est important de noter que cette modification n’entrera en vigueur que le 23 juin 2023.

À partir de cette date, les employeurs non affiliés qui concluront de tels accords engageront leur responsabilité pénale. En effet, cela constituera un acte criminel en vertu de la section de la Loi portant sur les infractions relatives à la concurrence.

Les peines prévues à la section de la Loi portant sur les infractions relatives à la concurrence sont déjà sévères : un emprisonnement maximal de quatorze ans et/ou une amende maximale de 25 millions de dollars canadiens. Les modifications à la Loi permettront néanmoins d’imposer des peines encore plus lourdes, puisque ce plafond de 25 millions de dollars canadiens sera supprimé.

Il faut également souligner qu’en vertu de l’article 36 de la Loi, qui n’est pas modifié par la LEB, toute personne qui subira une perte ou des dommages en raison de la conclusion d’une entente de non-débauchage ou de fixation des salaires entre employeurs non affiliés pourra poursuivre ces employeurs afin de leur réclamer des dommages-intérêts. Ce recours civil pourra être utilisé par des employés qui s’estimeront lésés en raison de la conclusion de telles ententes.

Toutefois, le moyen de défense prévu à l’article 45(4) de la Loi (la défense fondée sur les restrictions accessoires) est conservé par la réforme. C’est donc dire que l’employeur n’engagera pas sa responsabilité pénale si l’accord de non-débauchage ou de fixation des salaires est i) accessoire à un accord plus large autrement licite et ii) raisonnablement nécessaire à l’exécution de cet accord6. La défense de conduite réglementée, prévue à l’article 45(7) de la Loi, est également conservée et s’appliquera aux accords de non-débauchage et de fixation des salaires. Ce moyen de défense permet d’écarter la responsabilité des parties dans la mesure où la conduite est réglementée par une loi fédérale ou provinciale7.

3. Considérations juridiques et pratiques

Cette réforme entraîne plusieurs interrogations et soulève des enjeux tant juridiques que pratiques.

Soulignons tout d’abord que le terme « employeur » n’y est pas défini. De plus, la LEB ne vient pas définir avec précision les accords entre employeurs qui seront criminalisés. Selon les termes des modifications apportées par la LEB, les accords visés sont ceux ayant pour but de « fixer, maintenir, réduire ou contrôler les salaires, les traitements ou les conditions d’emploi » de même que ceux pour « ne pas solliciter ou embaucher les employés de l’autre employeur ». En l’absence de précisions à cet égard, il sera difficile d’établir avec certitude quels accords pourront faire l’objet de poursuites.

La réforme est également susceptible de soulever des débats d’interprétation en raison de l’article 4 de la Loi, qui prévoit que celle-ci ne s’applique pas aux accords conclus entre deux employeurs ou plus d’un même secteur commercial ou industriel au sujet de négociations collectives portant sur les traitements, les salaires et les conditions d’emploi de leurs employés. À première vue, cette disposition est susceptible d’entrer en conflit avec les nouvelles dispositions de la Loi qui criminalisent les accords de fixation des salaires conclus entre employeurs. Il sera ainsi intéressant de voir si la criminalisation de ces accords sera applicable en contexte syndiqué.

Enfin, la réforme risque de susciter un débat juridictionnel. Alors que le gouvernement fédéral a compétence sur le droit criminel (Loi constitutionnelle de 1867, art. 91 (27)) et sur la réglementation du commerce (Loi constitutionnelle de 1867, art. 91 (2)), le droit du travail a longtemps été considéré comme relevant principalement de la compétence des provinces, en vertu de l’interprétation donnée à l’article 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867. Bien que le caractère véritable de la Loi semble à première vue bel et bien se rattacher à la compétence fédérale en matière criminelle ou à celle de la réglementation du commerce, il sera intéressant de voir si des contestations constitutionnelles seront soulevées et, si oui, quelle sera leur issue.

Néanmoins, pour s’assurer d’être en conformité avec la Loi ainsi modifiée, les employeurs qui participent, ou qui pensent participer, à des discussions sectorielles pouvant avoir une incidence sur les salariés ou la mobilité de ceux-ci doivent impérativement communiquer avec leur conseiller juridique pour obtenir un avis éclairé sur le sujet.