Die turnusmäßigen Betriebsratswahlen stehen vor der Tür. Dass man diese als Arbeitgeber oder auch als sonst wer unter Strafe nicht behindern oder beeinflussen darf, ist eine Binse und soll an dieser Stelle nicht weiter erörtert werden. Allerdings geben die kommenden Betriebsratswahlen Anlass, einmal über die rechtmäßige Vergütung der Mitglieder des Betriebsrates nachzudenken. Dies tut nämlich derzeit auch die Staatsanwaltschaft Braunschweig in Bezug auf die Vergütung des Konzernbetriebsratschef von VW – Ausgang ungewiss.

I. Entgeltausfallprinzip

Das Betriebsratsamt ist – jedenfalls nach dem Gesetz – ein Ehrenamt. Auch wenn das Ehrenamtsprinzip in internationalen Großkonzernen nicht immer vollumfänglich zeitgemäß erscheint, sind auch Konzernbetriebsräte nach der derzeitigen gesetzlichen Konzeption keine „Co-Manager“, sondern allein den Interessen der Belegschaft verpflichtet, mag diese Belegschaft auch 300.000 Köpfe stark sein. Sie dürfen weder Vor- noch Nachteile aus dem Amt beziehen. Nur so lässt sich dem Bundesarbeitsgericht zur Folge die innere Unabhängigkeit des Betriebsratsmitglieds sichern.

Das Korrelat zu diesem Ehrenamtsprinzip ist das Entgeltausfallprinzip, das vermeintlich simpel ist. Es besagt lediglich, dass das Betriebsratsmitglied Anspruch auf das Arbeitsentgelt hat, das es erhalten hätte, wenn es keine Betriebsratstätigkeit ausgeübt hätte. Hierbei ist eine hypothetische Betrachtung anzustellen, die auch bei nicht (vollständig) freigestellten Betriebsratsmitgliedern in der Praxis nicht selten Probleme bereitet. Denn es sind bei der Berechnung der zulässigen Vergütung nach dem Entgeltausfallprinzip auch variable Vergütungsbestandsteile, Zulagen und Zuschläge etc. zu berücksichtigen, die das Betriebsratsmitglied ohne die Arbeitsbefreiung verdient hätte. Relevant ist hier nicht, dass diese Vergütungsbestandteile regelmäßig anfallen, sondern ob sie bei hypothetischer Betrachtung angefallen wären. Gerade in Unternehmen mit Schichtbetrieb und/oder wechselsenden zuschlagspflichtigen Arbeiten ist die Bestimmung der zulässigen Vergütung nach dem Entgeltausfallprinzip daher höchstkomplex.

II. Vollständig freigestellte Betriebsratsmitglieder

Noch komplizierter wird die Berechnung des Entgeltausfalls bei nach § 38 BetrVG vollständig freigestellten Betriebsratsmitgliedern. Denn diese gehen keiner Tätigkeit mehr nach, die als Anknüpfungspunkt für eine Entgeltfindung nach dem Entgeltausfallprinzip dienen könnte. Insofern muss die Vergütung des Betriebsratsmitglieds anhand der Vergütung von mit ihm vergleichbaren Arbeitnehmern mit berufsüblicher Entwicklung bestimmt werden (vgl. § 37 Abs. 4 BetrVG).

Vergleichbar sind andere Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der Übernahme des Betriebsratsamts ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten wie das Betriebsratsmitglied ausgeübt haben und dafür in ähnlicher Art und Weise wie das Betriebsratsmitglied fachlich und persönlich qualifiziert waren. Mitunter liegt die berufliche Tätigkeit von freigestellten Mitgliedern des Betriebsrates jahrzehntelang zurück. Die Identifikation von vergleichbaren Arbeitnehmern ist dann nahezu unmöglich. Das gilt auch, wenn der frühere Tätigkeitsbereich des Betriebsratsmitglieds im Unternehmen nicht mehr besteht und/ oder alle mit ihm damals vergleichbaren Arbeitnehmer das Unternehmen verlassen haben. In solchen Fällen ist auf den Arbeitnehmer abzustellen, der am „ehesten“ mit dem Betriebsratsmitglied vergleichbar ist.

Sind die mit dem Betriebsratsmitglied zum Zeitpunkt seines Amtsantritts vergleichbaren Arbeitnehmer identifiziert, ist deren betriebsübliche Entwicklung für die Entgeltfindung des Betriebsratsmitglieds maßgeblich. „Betriebsüblich“ ist eine berufliche Entwicklung, die bei objektiv vergleichbarer Tätigkeit Arbeitnehmer mit vergleichbarer fachlicher und persönlicher Qualifikation bei Berücksichtigung der normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht genommen haben. Beförderungen müssen in dem Sinne typisch sein, dass zumindest für die überwiegende Mehrzahl vergleichbarer Arbeitnehmer mit ihr gerechnet werden kann. Beruht eine Beförderung eines oder mehrerer Arbeitnehmer auf individuellen Gründen, ist dies für die Entgeltfindung des Betriebsratsmitglied außer Betracht zu lassen. So einleuchtend der Grundsatz ist, so schwierig bleibt die Wertung im Einzelfall. Ob die Beförderung eines vergleichbaren Arbeitnehmers nun auf seinen individuellen Leistungen beruht oder ob sie im Rahmen einer hypothetischen Betrachtung typisch war, ist in den seltensten Fällen trennscharf zu erkennen.

Klar ist: weder die persönliche Leistung des Betriebsratsmitgliedes noch seine Amtstätigkeit dürfen bei der Entgeltfindung berücksichtigt werden.

III. Haftung und Haftungsprävention

Die nicht ordnungsgemäße Vergütung des Betriebsrates begründet ein Strafbarkeitsrisiko nach § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG, wonach nicht nur eine zu hohe („Begünstigung“), sondern auch eine zu geringe („Benachteiligung“) Vergütung strafbar ist. Der Toleranzraum für Fehler ist evident gering. Der Arbeitgeber muss die richtige Vergütung exakt treffen, was in Ansehung der schwammigen Voraussetzung für die Entgeltfindung des Betriebsmitgliedes durchaus eine große Herausforderung ist. Jede Gehaltserhöhung, Beförderung oder Höhergruppierung aber auch jede Unterlassung dergleichen birgt ein strafrechtlich relevantes Risiko, sofern diese nicht entsprechend der typischen Gehaltsentwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer verläuft. Das Risiko wird auch nicht wie bei den Korruptionsdelikten auf inadäquate Begünstigungen begrenzt (Stichwort: „Lustreisen“). Es bedarf für die Strafbarkeit auch keiner irgendwie gearteten Unrechtsvereinbarung zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber. Ausreichend ist eine nicht dem Betriebsverfassungsgesetz entsprechende Vergütung des Betriebsrates.

Wegen des absoluten Strafantragserfordernisses im Rahmen von § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG könnte man meinen, eine Strafverfolgung sei lediglich theoretischer Natur, weil zumindest der begünstigte Betriebsrat schon keinen Strafantrag stellen wird. Dem ist nicht so. Die Staatsanwaltschaften umgehen das Erfordernis eines Strafantrages in der Regel durch Eröffnung eines Ermittlungsverfahrens wegen Untreue. Das ist angesichts der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach Untreue eine vermögensschützende Wirkung der verletzten Norm erfordert, zumindest fraglich. Denn Schutzgut von § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ist nicht das Vermögen des Arbeitgebers, sondern die freie Willensbildung der Betriebsverfassungsorgane. Als Rettungsanker bleibt der Staatsanwaltschaft schließlich noch das Steuerstrafrecht (Al Capone lässt grüßen). Denn soweit das nicht rechtskonforme Entgelt des Betriebsrates als Betriebsausgabe steuerlich geltend gemacht wird, steht auch Steuerhinterziehung im Raum.

Dem Haftungsrisiko sollte mit einer effektiven Haftungsprävention begegnet werden, die insbesondere in regelmäßigen Abständen die Vergütung des Betriebsrates anhand der betriebsüblichen Entwicklung der vergleichbaren Arbeitnehmer überprüft und entsprechend revisionsfest dokumentiert.