La industria bursátil es sin duda una de las fuerzas económicas más importantes a nivel mundial. Cada año, se mueven billones de dólares a través de operaciones bursátiles, y año tras año se impulsa, en la mayoría de las jurisdicciones, el mercado de valores como una herramienta de financiamiento o captación de capital para los emisores, y de inversión para los miles de participantes que buscan colocar sus fondos en inversiones con mayor rendimiento.

Así, no es descabellado prever que el mercado de valores que tiene una finalidad tan positiva e importante, y en el cual se realizan transacciones cada vez más sofisticadas y complejas, pueda de ser utilizado para fines ilícitos, particularmente aquellos relacionados con delitos financieros, incluyendo el lavado de activos, el financiamiento de grupos terroristas, entre otros.

Este artículo analiza de manera sucinta las implicaciones y el alcance de las medidas de cumplimiento establecidas en el Acuerdo 6-2015 adoptado por la Superintendencia del Mercado de Valores de Panamá, con base en la Ley 23 de 27 de abril de 2015, por la cual se adoptan medidas para prevenir el blanqueo de capitales, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva (la “Ley de Cumplimiento”).

Marco Normativo de las Medidas de Cumplimiento en Panamá

La Ley de Cumplimiento aprobada en el año 2015, reglamentada mediante el Decreto Ejecutivo No. 363 del 13 de agosto de 2015, tiene como objetivo establecer medidas que permitan a los sujetos regulados bajo la misma, prevenir el uso de sus plataformas y negocios para fines relacionados a los delitos de blanqueo de capitales, financiamiento al terrorismo y financiamiento a la proliferación de armas de destrucción masiva. 

La Ley de Cumplimiento clasifica a los regulados bajo ésta como: sujetos obligados no financieros, sujetos obligados financieros y actividades profesionales sujetas a supervisión. La Ley de Cumplimiento dentro de los sujetos obligados financieros incluye a la mayoría de los participantes en el mercado de valores, estableciendo que las disposiciones de la misma, aplican a:

  1. Organizaciones Autorreguladas;
  2. Casas de Valores;
  3. Administradores de Inversión;
  4. Administradoras de Fondos de Pensiones;
  5. Administradoras de Fondos de Cesantía;
  6. Sociedades de Inversión;
  7. Sociedades de Inversión Auto Administradas;
  8. Asesores de Inversión; y
  9. Proveedor de Servicios Administrativos del Mercado de Valores.

Un hecho importante a destacar que la Ley de Cumplimiento, el Decreto Ejecutivo 363 y el Acuerdo 6-2015 no incluyen dentro de su ámbito de aplicación a los emisores de valores registrados ante la Superintendencia del Mercado de Valores. Es probable que esto sea así, ya que la mayoría de los intermediarios esenciales para llevar a cabo una emisión y oferta pública de valores sí están sujetos a la normativa, incluyendo los custodios, agentes de pago, casas de valores y asesores de inversión, que son en definitiva los que llevan la relación directa con los inversionistas. A la vez, el emisor tendría pocas probabilidades de poder aplicar debida y eficientemente medidas de debida diligencia a inversionistas con los cuales usualmente no tiene un contacto directo.

La Ley de Cumplimiento busca más que nada en establecer el marco regulatorio aplicable a los sujetos obligados para facilitar la identificación adecuada de los clientes con un enfoque en base a riesgo, detectar fondos de origen ilícito, establecer directrices en cuanto a la debida diligencia que deben aplicar lo sujetos obligados regulados a sus clientes, en cuanto a la aplicación de la política “conozca a su cliente” y estimular la adopción de políticas de riesgo.

Para los efectos de entender de forma precisa la legislación aplicable en materia de cumplimiento, es importante tener en mente la definición de “cliente” bajo la Ley de Cumplimiento: “persona natural o jurídica, según sea definida por las disposiciones legales que rigen para cada actividad económica o profesional indicada en la Ley, con la cual los sujetos obligados financieros, sujetos obligados no financieros y actividades realizadas por profesionales sujetas a supervisión establecen, mantienen o han mantenido, de forma habitual u ocasional, una relación contractual, profesional o de negocios para el suministro de cualquier producto o servicios propio de su actividad.”

Por último, la Ley de Cumplimiento faculta a las respectivas autoridades reguladoras de las actividades que desarrollan los distintos sujetos regulados para fiscalizar el cumplimiento de la Ley de Cumplimiento y adoptar normativas que se ajusten a la realidad de cada actividad regulada.

I.Regulación Sectorial Aplicable al Mercado de Valores

A. Generalidades.

La Superintendencia del Mercado de Valores ha adoptado el Acuerdo 6-2015 de 19 de agosto de 2015 (el “Acuerdo 6-2015), mediante el cual dictó las disposiciones aplicables a los sujetos obligados financieros supervisados por la Superintendencia del Mercado de Valores, relativas a la prevención de los delitos de blanqueo de capitales, financiamiento del terrorismo y financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva.

Los sujetos obligados financieros supervisados por la Superintendencia del Mercado de Valores bajo el Acuerdo 6-2015 tienen la obligación de mantener en sus operaciones la debida diligencia y cuidado a fin de prevenir razonablemente que dichas operaciones se lleven a cabo con fondos provenientes de actividades relacionadas con los delitos de blanqueo de capitales, financiamiento del terrorismo y financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva.

Así, los sujetos obligados bajo supervisión de la Superintendencia del Mercado de Valores deberán contar con los mecanismos, políticas y metodologías requeridas para poder administrar el riesgo de blanqueo de capitales, de financiamiento del terrorismo y financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva, tomando en consideración, factores como: el perfil de riesgo de la actividad que ejerce el sujeto obligado, el perfil y los tipos de clientes del sujeto obligado, los productos y servicios que ofrece el sujeto obligado, los canales de distribución o comercialización que utiliza el sujeto obligado, la ubicación de las instalaciones del sujeto obligado, de sus clientes y beneficiarios finales, y el riesgo de el o los custodios o servicios de corresponsalía de los sujetos obligados.

Para la evaluación de los factores arriba descritos los sujetos obligados deben aplicar un “enfoque basado en riesgo”, el cual no es más que la comprensión del nivel de riesgo de acuerdo a su naturaleza, a fin de focalizar sus esfuerzos de manera efectiva. De esto modo, los sujetos obligados sujetos a supervisión deben clasificar sus clientes aplicando un enfoque basado en riesgo en: (i) clientes de riesgo alto, (ii) clientes de riesgo moderado y (iii) clientes de bajo riesgo; y deben revisar esta clasificación al menos una vez al año. Con este enfoque en mente, la normativa le da cierta flexibilidad a los sujetos obligados para evaluar los riesgos en los servicios que presta, de tal forma que puedan aplicar medidas reforzadas frente a riesgos mayores, medidas básicas frente a riesgo usuales y medidas simplificadas frente a riesgos menores, administrando y/o mitigando los riesgos, según sea el caso.

El Acuerdo 6-2015 establece expresamente la información y documentación mínima que se debe solicitar a los clientes y verificar, tanto para persona natural como jurídica, como parte de la debida diligencia básica que los sujetos obligados sujetos a supervisión de la Superintendencia del Mercado de Valores deben de aplicar, lo cual incluye: información general completa, copia de la identificación del cliente, referencias bancarias y comerciales, sustentación de fondos, detalle de actividades a la que se dedica, entre otros.

Para efectos de la debida diligencia básica en caso de personas jurídicas, el Acuerdo 6-2015 busca identificar plenamente al beneficiario final de la persona jurídica e impone medidas y requisitos a obtener de cada cliente que sea persona jurídica para dicho fin. Para los efectos del beneficiario final, el Acuerdo 6-2015 señala que se entenderá como tal, toda persona natural que individualmente o de común acuerdo con otras personas, directa o indirectamente, sea titular o tenga el derecho a ejercer el voto con respecto al diez por ciento (10%) o más de las acciones emitidas y en circulación de una persona jurídica. En adición a lo anterior, se deberá también identificar plenamente a: (i) en caso de sociedades: los administradores, representantes, apoderados y firmantes de la persona jurídica; (ii) en caso de fundaciones de interés privado: los miembros del consejo fundacional, fundador y protector; y en caso de fideicomisos: al fiduciario y al fideicomitente.

B.           Debida Diligencia Reforzada o Ampliada.

El Acuerdo 6-2015 establece que los sujetos obligados bajo el mismo deberán aplicar medidas de debida diligencia ampliada o reforzadas para sus clientes o actividades que puedan representar un alto riesgo, con el objetivo profundizar en la información de este tipo de clientes. La Superintendencia del Mercado de Valores, así como otros reguladores de actividades bajo la Ley de Cumplimiento, ha emitido una guía de indicadores de operaciones y actividades sospechosas a fin de que los sujetos obligados puedan identificar clientes de alto riesgo y aplicar oportunamente las medidas de debida diligencia reforzadas.

Entre los tipos de clientes que deben ser objeto de debida diligencia ampliada o reforzada, tenemos, entre otros, a:

  1. Personas naturales o jurídicas o relacionados de negocios con personas naturales o jurídicas domiciliadas o constituidos en jurisdicciones consideradas de alto riesgo por organismos nacionales o extranjeros;
  2. Personas naturales o jurídicas que aparezcan en listas nacionales o extranjeras relativas a la prevención del blanqueo de capitales, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva;
  3. Personas expuestas políticamente (PEP), sus familiares cercanos y estrechos colaboradores;
  4. Personas jurídicas que reciban u ofrezcan el servicio de corresponsalía, con especial atención a las domiciliadas en jurisdicciones que no hayan implementado de forma efectiva las recomendaciones en materia de prevención de los delitos de blanqueo de capitales, financiamiento del terrorismo y financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva;
  5. Negocios con un alto volumen de operaciones en efectivo o cuasi-efectivo; y
  6. Negocios con un alto volumen de transferencias internacionales a países y hacia países de alto riesgo no haber implementado las recomendaciones en materia de prevención de los delitos de blanqueo de capitales, financiamiento del terrorismo y financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva.

Al aplicar las medidas de debida diligencia ampliadas o reforzadas, los sujetos obligados regulados por la Superintendencia del Mercado de Valores deberán requerir la misma información y documentación mínima establecida para la debida diligencia básica, y en adición deberán: (i) obtener la aprobación de la alta gerencia al inicio de la relación de negocios; (ii) actualizar los registros de su información y documentación, como mínimo, una (1) vez cada semestre; (iii) dar seguimiento continuo intensificado durante toda la relación comercial y/o (iv) aplicar cualquier otra medida que determine la alta gerencia del sujeto obligado.

C.        Debida Diligencia Simplificada

La debida diligencia simplificada es la política, gestiones y medidas más básicas definidas en la Ley de Cumplimiento que pueden aplicar los sujetos obligados a sus clientes, y solo son aplicables en caso de que conforme a las políticas de riesgo de los sujetos obligados, en base a un enfoque de riesgo, se determine que los clientes a aplicársele son de riesgo bajo.

El Decreto Ejecutivo No. 363, que regula la Ley de Cumplimiento, establece expresamente las medidas de debida diligencia simplificada permitidas a los sujetos obligados:

  1. Reducir el proceso de revisión documental;
  2. Reducir la frecuencia de actualizaciones de la identificación del cliente; y
  3. Reducir el seguimiento de la relación de negocios y el escrutinio de las operaciones que no superen el monto mínimo establecido por el organismo de supervisión.

Aunque no pareciera, las medidas simplificadas reducen significativamente la carga económica y gestora que representa para los sujetos obligados las medidas de debida diligencia, especialmente en los casos en los que es evidente que la relación de negocios no es o no puede ser utilizada para fines ilícitos.

Un punto importante a destacar es el Art. 28 de la Ley de Cumplimiento que establece que los sujetos obligados – sean intermediarios o no en el mercado de valores- aplicarán medidas de debida diligencia simplificada a sus clientes que sean personas jurídicas y estén listadas en una bolsa de valores reconocida por la Superintendencia del Mercado de Valores. Es decir, que a los emisores de acciones comunes o cuotas de participación, que estén debidamente registrados en la Superintendencia del Mercado de Valores y listados en una bolsa de valores, se les aplicará por ley medidas de debida diligencia simplificada. Por lo tanto, los intermediarios regulados podrán perfectamente aplicarles a sus clientes emisores dichas medidas de debida diligencia simplificada, siempre que éstos últimos cumplan con las condiciones establecidas en el Art. 28 de la Ley de Cumplimiento.

La finalidad principal de la normativa de cumplimiento en mención se basa más que nada en la prevención, es por eso que en casos de que algún cliente de un sujeto regulado no facilite el cumplimiento de las medidas pertinentes de debida diligencia, los sujetos obligados no podrán crear la cuenta o comenzar la relación comercial o no deberán realizar la transacción propuesta.

D.        Perfil Financiero y Transaccional

El Acuerdo 6-2015 establece que toda nueva relación de cuenta o comercial debe cumplir con la evaluación del perfil financiero y perfil transaccional del cliente, a fin de medir el riesgo de los productos o servicios ofrecidos. Para estos efectos, “perfil financiero” significa “el resultado del análisis de un conjunto de características y variables socioeconómicas y demográficas que son presentadas por un cliente y verificadas por el sujeto obligado al momento de la apertura de la cuenta o inicio de la relación comercial; y que debe ser enriquecido con información actualizada e histórica, con el propósito de establecer el comportamiento usual que el cliente mantendrá con el sujeto obligado.”

Básicamente el análisis y procesamiento de la documentación financiera requeridas en el curso las medidas de debida diligencia básicas o reforzadas da lugar al perfil financiero que el sujeto obligado debe de desarrollar para cada cliente. Por otro lado, el “perfil transaccional” se refiere al “contraste entre el perfil financiero y la frecuencia y capacidad de la transacción real de un cliente en uno o varios periodos de tiempo.”

En conclusión, la obligación de cada sujeto obligado supervisado por la Superintendencia del Mercado de Valores, es la de efectuar un análisis en base a criterios en cuanto a capacidad y volumen de transacción financieras de cada cliente y posteriormente hacer el contraste entre dicho análisis y la realidad de cada caso.

E.        Obligaciones Respecto a Empleados

El Acuerdo 6-2015 establece dos obligaciones importantes respecto a los empleados de los sujetos obligados supervisados por la Superintendencia del Mercado de Valores: la primera la obligación de contar con una política “Conozca a su Empleado”, la cual busca que los sujetos obligados cuenten con los procedimientos de selección de personal y supervisen la conducta de sus empleados, en especial aquellos que desempañan cargos relacionados con el manejo de clientes, manejo de fondos, control de información y controles importantes. Es importante también que los sujetos obligados establezcan un perfil de este tipo de empleados, el cual será actualizado como mínimo una vez año.

La segunda obligación de los sujetos obligados respecto a sus empleados es la obligación de realizar capacitaciones continuas y específicas al menos una vez año, a los empleados cargos relacionados con el trato, comunicación y manejo de relaciones clientes y proveedores, recepción de dinero, procesamiento de transacciones, diseño de productos y servicios, cumplimiento, riesgo, recursos humanos, tecnología y auditoria interna de forma tal que les permita estar actualizados sobre las diferentes tipologías, casos y regulaciones de blanqueo de capitales, financiamiento del terrorismo, y financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva.

F.         Reportes a la Unidad de Análisis Financieros

Una de las herramientas más importantes que da la Ley de Cumplimiento y el Acuerdo 6-2015 a los sujetos obligados supervisados por la Superintendencia del Mercado de Valores son los Reportes de Operaciones Sospechosas (ROS) y Reportes de Operaciones Inusuales (ROI) a la Unidad de Análisis Financiero (UAF). Muchas veces tendemos a utilizar dichos términos como sinónimos cuando son distintos y tienen distintas implicaciones.

Se entiende por “operación sospechosa aquella operación que no puede ser justificada o sustentada contra el perfil financiero o transaccional del cliente o aquella que pudiere estar relacionada con fines ilícitos. Por otra parte, se entiende por “operación inusualaquella que no es cónsona con perfil financiero o transaccional declarado por el cliente o que se excede de los parámetros fijados por el sujeto obligado en el proceso de debida diligencia realizado al cliente, y que por consiguiente debe ser justificada.

Así pues, la operación inusual significa más que nada una alerta para el sujeto de obligado de que la operación no es regular basado en el comportamiento esperado del cliente o supera los criterios fijados para el cliente en cuanto capacidad financiera o volumen de transacciones, y por tanto debe de requerírsele al cliente sustento. La operación sospechosa por otra parte, es aquella operación que no tiene forma de ser justificada o que razonablemente se considere pueda estar ligada a los delitos de blanqueo de capitales, el financiamiento al terrorismo y financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva.

El Decreto Ejecutivo No. 363 que reglamenta la Ley de Cumplimiento establece que los sujetos obligados deben contar con medidas que les permita la detección oportuna de operaciones inusuales a fin de analizarlas para descartar o corroborar la inusualidad. Las operaciones inusuales que no puedan ser corroboradas o verificadas conforme al perfil del cliente, podrán ser reportadas por el sujeto obligado como operaciones sospechosas.

Además, las operaciones en que se sospeche están relacionadas a los delitos de blanqueo de capitales, financiamiento del terrorismo, financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva deberán ser reportadas como operaciones sospechosas a la Unidad de Análisis Financiero dentro de los 15 días calendarios a partir de la detección del hecho, transacción u operación o falla en los controles.

Además, los sujetos obligados tienen la obligación de reportar las transacciones en efectivo o cuasi efectivo, por montos superiores a la suma de diez mil dólares (US$10,000.00), moneda de curso legal de los Estados Unidos de América, dentro de los primeros 10 días hábiles de cada mes. “Cuasi efectivo”, significa para estos efectos, cheques de gerencia, de viajes, órdenes libradas al portador, con múltiples endosos, con endoso en blanco, y demás documentos negociables.

Todos los reportes a la Unidad de Análisis Financiero deberán realizarse a través del oficial de cumplimiento, quien será la persona de enlace con dicha entidad respecto a los sujetos obligados supervisados por la Superintendencia del Mercado de Valores.

G.        Controles y Gobierno Corporativo

El Acuerdo 6-2015 establece la obligación para los sujetos obligados supervisados por la Superintendencia del Mercado de Valores de adoptar por medio de su Junta Directiva un Manual de Prevención que deberá ser revisado al menos una (1) vez al año y deberá contener como mínimo:

  1. Mecanismo, políticas y metodologías para la administración y políticas de mitigación del riesgo de blanqueo de capitales, de financiamiento del terrorismo y de financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva;
  2. La clasificación de los clientes conforme al enfoque basado en riesgo;
  3. La política “Conozca a su Cliente”;
  4. La política “Conozca a su Empleado”;
  5. La periodicidad de las revisiones y actualización de la información y documentación de los clientes;
  6. La políticas relativas a las relaciones de corresponsalía;
  7. La políticas relativas a los clientes o actividades de alto riesgo;
  8. Las políticas relativas a la confidencialidad y resguardo de la información;
  9. Planes de contingencias para recuperación de información en casos de desastres;
  10. Políticas de control interno;
  11. Normas de auto-evaluación del grado de riesgo y buenas prácticas para la prevención de los delitos de blanqueo de capitales, financiamiento del terrorismo y financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva;
  12. Normas y estándares éticos;
  13. La persona de enlace con la Unidad de Análisis Financiero;
  14. Manejo de ROS y demás reportes a la Unida de Análisis Financiero;
  15. Conformación del Comité de Ética y Cumplimiento y del Comité de Auditoría.

En cuanto al Comité de Ética y Cumplimiento, el Acuerdo 6-2015 dispone que todos los sujeto obligados supervisados por la Superintendencia del Mercado de Valores deberán contar con uno para aprobar la apertura de cuentas o el inicio de relaciones de negocios para clientes o actividades a los que se deba realizar medidas de debida diligencia ampliada a reforzada, y el seguimiento a este tipo de clientes de alto riesgo. Este comité deberá estar conformado mínimo por tres (3) miembros de la Junta Directiva. El Comité de Ética y Cumplimiento además deberá planificar, coordinar y velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de prevención de los delitos de blanqueo de capitales, financiamiento del terrorismo y financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva.

También, el Acuerdo 6-2015 dispone que todos los sujetos obligados supervisados por la Superintendencia del Mercado de Valores deberán contar con un Comité de Auditoría que sea responsable de la ejecución, evaluación y efectividad de los sistemas de control interno del sujeto obligado, de tal forma que se monitoreen las medidas internas y softwares utilizados con relación al resguardo de información, prevención de actos ilícitos y el cumplimiento de la normativa vigente en materia de prevención de los delitos de blanqueo de capitales, financiamiento del terrorismo y financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva.

H.        Resguardo y Actualización de Información

Todos los sujetos obligados supervisados por la Superintendencia del Mercado de Valores deben actualizar la información y documentación de sus clientes al menos una (1) vez al año para todos los clientes y una (1) vez al semestre para los clientes objeto de medidas de debida diligencia ampliada o reforzada. A la vez, éstos deberán resguardar la información, documentación y registros de las operaciones realizadas, por un periodo mínimo de cinco (5) años contados a partir de la terminación de la relación comercial con el cliente.

I.          Sanciones

La Ley de Cumplimiento clasifica las sanciones en dos tipos: Sanciones genéricas y Sanciones Especificas. Las Sanciones genéricas son aquellas establecidas por dicha Ley para incumplimientos a las disposiciones de la Ley de Cumplimiento o sus reglamentos sectoriales, incluyendo como tal al Acuerdo 6-2015, para lo cual no haya una sanción específica, lo cual consistirá en una multa de US$5,000.00 a US$1,000,000.00. Las Sanciones Específicas son aquellas aplicables por incumplimientos específicos a la Ley de Cumplimiento o sus reglamentos sectoriales, según sea regulado por la autoridad reguladora de la actividad respectiva. En el caso de la Superintendencia del Mercado de Valores a la fecha no ha regulado las sanciones específicas, por lo cual aplicaría por el momento las sanciones genéricas (multas) conforme al artículo 60 de la Ley de Cumplimiento.

Las multas impuestas por incumplimiento a la Ley de Cumplimiento podrán ser cobradas a través de la jurisdicción coactiva de cada organismo de supervisión, o en su defecto mediante el proceso de cobro coactivo ante la Dirección General de Ingresos. Estas multas son sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que hubiere lugar.

El Decreto Ejecutivo No. 363 da más luces en cuando a la gravedad de las infracciones, ya que lista algunos incumplimientos como infracciones con gravedad leve, gravedad media y gravedad máxima. Esto permite a los sujetos obligados poder identificar el nivel de severidad de la sanción por los incumplimientos listados.

Finalmente, el Decreto Ejecutivo No. 363 da derecho a los organismos de supervisión de cada actividad a cancelar, retirar, restringir o remover licencias, certificados de idoneidad u otras autorizaciones a los sujetos obligados infractores de las disposiciones vigentes en materia de cumplimiento, sujeto a la verificación de los procesos sancionatorios que correspondan.