Las práctica comercial conocida como zero-rating o datos patrocinados, permite que determinadas apps, como Spotify o Facefook, no tengan incidencia en los planes de datos de los usuarios. Si bien esta práctica puede suponer un beneficio para el consumidor en el corto plazo, puede reducir la presión competitiva en el mercado, al favorecer a los proveedores de contenidos ya instalados o con mayor poder de negociación.

Este 15 de junio se cumple el plazo recogido en el Reglamento (UE) 2015/2120, sobre el acceso a una internet abierta. Este Reglamento es particularmente conocido porque impone la obligación a los operadores de telecomunicaciones de eliminar recargos por la itinerancia al por menor, esto es, el conocido como roaming.

Sin embargo, desde el punto de vista de Derecho de la Competencia, este Reglamento tiene particular interés por el tratamiento que da a la llamada neutralidad de red.

De acuerdo con el artículo tercero del citado texto, “[l]os proveedores de servicios de acceso a internet tratarán todo el tráfico de manera equitativa cuando presten servicios de acceso a internet (…)”. La obligación de trato equitativo no es, sin embargo, absoluta y el propio Reglamento permite excepciones en las que poder tratar unos datos de forma preferente. En particular, en lo que interesa a este comentario, el punto segundo del artículo tercero del Reglamento contempla que los acuerdos concluidos entre proveedores de internet y usuarios finales podrán versar sobre "los volúmenes de datos o la velocidad, así como cualquier práctica comercial puesta en marcha por los proveedores de servicios de acceso a internet". Es en estas prácticas comerciales donde las Directrices elaboradas por el BEREC (Body of European Regulators for Electronic Communications) para facilitar la aplicación del Reglamento, circunscriben la posibilidad de ofrecer datos patrocinados.

Por datos patrocinados, como desarrolló la Comisión Europea en su MEMO/15/5275 de 30 de junio de 2015, se entienden aquellas prácticas comerciales utilizadas por algunos proveedores de acceso a internet, especialmente operadores de telefonía móvil, consistentes en no descontar el volumen de datos consumidos por determinadas aplicaciones del volumen limitado de datos mensuales del usuario.

Las implicaciones que esta práctica puede tener sobre el Derecho de la Competencia han sido analizadas en un reciente informe de la Comisión Europea, publicado el 9 de junio: Report on Zero-rating practices in broadband markets.

La principal conclusión que se extrae del Informe es que la práctica de datos patrocinados, tal como se está llevando a cabo en la actualidad, no perturbaría, en principio, la competencia en el mercado, dado que aún sigue siendo factible que los proveedores de contenidos y aplicaciones móviles de competidores repliquen con ofertas similares.

No obstante, el Informe permite extraer algunas pautas para evitar el riesgo de infracción de las normas de competencia.

Así, de acuerdo con el Informe, pueden plantearse problemas desde el punto de vista del Derecho de la Competencia cuando los acuerdos con los proveedores de acceso a internet se celebren con proveedores de contenidos con un importante peso en el mercado. Pero, incluso con altas cuotas de mercado, el riesgo para la competencia sólo surgirá cuando los competidores de los proveedores de contenidos, actuales o potenciales, no puedan llegar a estos mismos acuerdos con las operadoras de telecomunicaciones.

Otra cuestión abordada con particular intensidad por el Informe de la Comisión son las restricciones de la competencia en el supuesto de la promoción, por parte de las operadoras de telecomunicaciones, de sus propias aplicaciones. En la actualidad, es común que las operadoras de telecomunicaciones estén integradas verticalmente, de tal forma que sus actividades engloben desde la provisión de acceso a internet hasta la generación de contenidos (particularmente, contenidos televisivos online o de aplicaciones de vídeo bajo demanda). Pues bien, el patrocinio de sus propios contenidos por parte de las operadoras, en el caso de tener gran penetración en el mercado, podría perjudicar a otras compañías independientes presentes en el mercado de la distribución de contenidos, como las conocidas Neflix o HBO, o cualquier otra que pretendiese introducirse en el mercado.

En fin, el Informe de la Comisión no considera que se estén produciendo restricciones de la competencia mediante la aplicación de estas estrategias comerciales, pero avisa a navegantes. Por un lado, actualmente, cuando se trate de proveedores de contenidos con poder de mercado o verticalmente integrados con la operadora de telecomunicaciones habrá que prestar atención al riesgo de cierre de mercado como consecuencia, por ejemplo, de la inclusión de obligaciones de exclusividad. Por otro, a futuro, habrá que ver cómo evolucionan estas prácticas y la incidencia que tengan en el surgimiento de nuevas aplicaciones o el afianzamiento de las que ya están presentes en el mercado.