Inleiding

De aannemer heeft een juridisch middel (“=wapen!”) in handen om te zorgen dat zijn opdrachtgever de rekeningen betaalt: het retentierecht. In deze bijdrage leggen wij uit wat het retentierecht is, hoe de aannemer het retentierecht kan gebruiken, waarom het voor de opdrachtgever belangrijk kan zijn dit wapen uit de handen van de aannemer te nemen en hoe dat moet; ook in onderaannemingssituaties.

Retentierecht, wat is dat?

Het retentierecht houdt onder meer in dat de aannemer die een werk (ver)bouwt of renoveert niet verplicht kan worden om de feitelijke macht over het bouwterrein/het werk op te geven, zolang de facturen voor het werk niet zijn voldaan. De aannemer kan dus niet worden verplicht aan de opdrachtgever (en als dat een andere partij is, de eigenaar) toegang te geven tot de grond met daarop of daarin het werk.

Het retentierecht geeft de aannemer tevens het recht om zich ter voldoening van zijn vorderingen met voorrang op (de verkoopopbrengst van) het werk te verhalen. Zeker in faillissementssituaties van de opdrachtgever is het retentierecht dus voor de aannemer een bruikbaar instrument.

Retentierecht, hoe komt dat?

De aannemer heeft het retentierecht op grond van de wet. Vereist is volgens de wet dat de aannemer naar de buitenwereld duidelijk maakt dát hij het retentierecht uitoefent en de macht heeft over het werk. Dit vereiste verklaart waarom aannemers in voorkomende situaties hekken rond het werk plaatsten en daarop borden monteren met de tekst “aannemer x oefent hier het retentierecht uit”.

Retentierecht, hoe kom je er vanaf?

De opdrachtgever kan in de aannemingsovereenkomst bedingen dat het retentierecht is uitgesloten. De aannemer kan dan geen beroep doen op dat recht. De aannemer zal zich moeten realiseren dat daarmee een sterk wapen uit zijn handen is genomen en doet er verstandig aan andere vormen van zekerheid te bedingen.

Retentierecht, en de onderaannemer?

Wat nu als de opdrachtgever in de (hoofd)aannemingsovereenkomst het retentierecht heeft uitgesloten, maar de hoofdaannemer een onderaannemer inschakelt en in die onderaannemingsovereenkomst niet het retentierecht uitsluit? Kan die onderaannemer zich dan tegenover de opdrachtgever/eigenaar tóch beroepen op het retentierecht? Ja, dat kan: als de onderaannemer niet wist of hoefde te weten dat de (hoofd)aannemer niet bevoegd was om met de onderaannemer een (onder)aannemingsovereenkomst te sluiten waarin het retentierecht niet is uitgesloten.

De rechtbank Almelo oordeelde dat het in de bouwwereld zodanig gebruikelijk is om onderaannemingsovereenkomsten te sluiten, dat de onderaannemer er in beginsel vanuit mag gaan dat de hoofdaannemer hiertoe bevoegd is. Dus zelfs als de opdrachtgever zijn hoofdaannemer heeft verboden onderaannemers in te schakelen zonder daarbij het retentierecht uit te sluiten, loopt de opdrachtgever het risico dat hij toch het retentierecht tegengeworpen krijgt door een onderaannemer.

Faillissement van de aannemer, dubbel risico voor de opdrachtgever

Voor de opdrachtgever bestaat het risico dat hij het retentierecht heeft uitgesloten in de overeenkomst met zijn aannemer, maar dat de aannemer een onderaannemingsovereenkomst heeft gesloten waarin dat recht niet is uitgesloten. Dit risico kost de opdrachtgever geld als hij zijn aannemer steeds tijdig heeft betaald (ook voor werk dat door de onderaannemer is verricht), de aannemer failliet gaat en op dat moment blijkt dat de aannemer zijn onderaannemer niet heeft betaald: géén ongebruikelijke situatie bij een naderend faillissement van de aannemer. De onderaannemer krijgt dan een concurrente vordering op de failliete boedel van de aannemer die vaak oninbaar zal zijn. De onderaannemer kan het retentierecht uitoefenen zolang zijn facturen niet zijn betaald, ook tegen de opdrachtgever/eigenaar. Uit recente rechtspraak blijkt dat kortgedingrechters niet geneigd zijn de opdrachtgever/eigenaar tegemoet te komen in situaties als deze en het retentierecht gehandhaafd blijft.

Er zit dan maar één ding op voor de opdrachtgever om het retentierecht van het werk af te krijgen: nóg een keer betalen, maar nu aan de onderaannemer.

Advies: paal in de grond, bord erop

Voor de opdrachtgever die geen retentierechten tegen zich wil dulden, geldt dat hij drie dingen moet doen:

  1. in de aannemingsovereenkomst het retentierecht uitsluiten;
  2. de hoofdaannemer verplichten uitsluitend onderaannemingsovereenkomsten te sluiten waarin het retentierecht is uitgesloten en die verplichting door te leggen aan zijn onderaannemers;
  3. aan potentiele (onder-)onderaannemers duidelijk maken dat de hoofdaannemer niet bevoegd is tot het sluiten van onderaannemingsovereenkomsten waarin het retentierecht niet is uitgesloten.

Omdat de opdrachtgever niet van tevoren weet welke onderaannemers de aannemer zal inschakelen, zou een praktische methode kunnen zijn om aan punt 3 te voldoen een bord bij de ingang naar het werk te plaatsen met de tekst: “dit werk wordt gebouwd in opdracht van x, hoofdaannemer y is niet bevoegd om het retentierecht uit te oefenen op dit werk en niet bevoegd om onderaannemingsovereenkomsten te sluiten waarin het retentierecht niet is uitgesloten”.

Het advies aan de aannemer daarentegen: laat in onderhandelingen het retentierecht niet van je afnemen. Het retentierecht is een machtig wapen om onbetaalde facturen betaald te krijgen.

Source: CMS Newsflash Real Estate & Construction, 2013, nr. 5